徐文 || 公平竞争审查的规范检视与制度优化

作者简介

徐 文

天津大学法学院讲师、硕士生导师

【编者按】2024年5月通过的《公平竞争审查条例》以及2025年4月施行的《公平竞争审查条例实施办法》，明确并重申了公平竞争审查制度在回应市场需求、协调市场与政府关系中的重要作用，也在审查标准、审查机制及审查责任等方面，为公平竞争审查制度的具体实施提供参照依据。但公平竞争审查质效的提升，仍然期待实施机制的持续优化与创新。

摘要

公平竞争审查制度在协调有效市场与有为政府的关系方面发挥着关键作用。《公平竞争审查条例》的颁布实施标志着公平竞争审查制度完成了从政策框架到法治化体系的跃迁。为系统推进制度深化实施，首先，要基于政策演进、实施效能与保障机制的三重视角，检视制约制度实施的关键问题。其次，重点针对“有为政府”在审查中的内涵拆解适用、实质性审查机制的细化设计，以及竞争效果评估的理据与体系强化等方面剖析完善理路。最后，通过定性与定量分析相结合明确审查基准，并借助调整审查梯度和激活“例外规定”以改进审查机制，强化竞争效果评估体系以完善实施链条。

关键词

公平竞争审查制度；《公平竞争审查条例》；反垄断法；竞争效果评估

基金项目

天津市社会科学规划课题青年项目“平台经济领域滥用市场支配地位行为的反垄断法规制研究”（TJFXQN22-001）

引用格式

徐文.公平竞争审查的规范检视与制度优化[J].北京行政学院学报,2025(3):55-64.

公平竞争审查的规范检视与制度优化

一、问题的提出

2024年5月国务院通过的《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》）明确了公平竞争审查制度促进市场公平竞争、优化营商环境以及建设全国统一大市场的立法目的，也再次重申了其回应市场需求、协调市场与政府关系的重要作用。《条例》率先在顶层设计环节为公平竞争审查制度的实施奠定坚实基础。2025年4月，作为重要配套细则的《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称《实施办法》）开始施行，《实施办法》在总结《条例》实施经验的基础上，以增强刚性约束和可操作性为主要目标，在审查标准、审查机制及审查责任等方面进行了全面细化，为公平竞争审查制度的具体实施提供参照依据。

然而理论与实践之间的张力一直存在，制度实施中仍面临一些难点。第一，《条例》完善审查标准并增设兜底条款，《实施办法》继而逐项细化禁止性规定，但审查标准的要件化和标准化仍有待加强，特别是在“发挥有为政府作用”的要求下，仍需政府与市场机制的协调共生，亟须在理论层面凝练审查基准。第二，《实施办法》完善了跨部门协同审查及听取外部意见等审查机制，而在此基础上还需对审查梯度进行适度细化才能兼顾审查准确性及效率，这一平衡的基准尚有待把握。第三，竞争效果评估是审查的核心环节和落脚点，但评估的具体依据和体系化还有待明晰。

二、公平竞争审查制度的调整向度

（一）政策演进：有效市场与有为政府协调

市场机制与政府管制相互协调方能促进经济的持续健康发展。虽然市场竞争具有激励企业创新等重要作用，但市场机制也有其内在缺陷，有赖于政府管制予以纾解。而政府管制同样具有两面性，管制措施虽能够快速调配资源，但却可能削弱竞争。在计划经济时期，以政府干预为主的产业政策为我国经济发展奠定基础，但随着产能过剩、资源配置失衡等问题不断涌现，市场机制的作用逐渐得到重视，竞争政策的基础性地位得到确认，构建公平竞争的市场环境成为重要改革目标。党的二十届三中全会进一步指出了改革持续推进的方向，明确“当前改革的目标是构建高水平社会主义市场经济体制”，这需要有为政府与有效市场的深度协调，也更期待精细化、科学化的管制措施予以落实回应。特别是各地区或行业的性质及发展阶段各异，改革推进节奏也有所不同，虽然持续推进竞争政策的基础性地位至关重要，但在部分情况下囿于产业发展状态所限，有必要强调发挥有为政府作用，保留一定的产业政策或为其转型设置合理的实施期限。

（二）实施效能：形式正义向实质正义迈进

可以说经由存量清理和增量审查等环节的严格把控，针对涉及经营者经济活动的政策措施已经实现形式审查全覆盖。在进入高质量发展阶段后，公平竞争审查制度实施所面临的主要问题已由“有没有”向“好不好”转变。事实上，在形式正义得以实现的基础上，提升审查的科学性和实际效能以保障实质正义实现更为关键。

实质正义应当包括实体正义和程序正义两方面，在公平竞争审查的语境下可以拆解为三项基本要求。第一，保证审查要义的普及性。申言之，公平竞争是一项复杂的命题，涉及多维因素的协调平衡，因此，在自我审查的模式之下，需要让审查主体即使在不掌握精深专业知识的情况下也能做出准确度较高的初步审查。第二，体现审查标准的差异性。各地区、各行业发展具有显著区别，差异性政策的适用在一定情况下有其必然性和必要性，故而审查标准也需体现对这种差异性的包容，应结合各地区、各行业实际发展状态来衡量审查标准对公平竞争造成的影响，而不宜直接一概予以禁止。第三，兼顾审查实施的效率。公平竞争审查涉及政策措施众多，需要在保障审查准确性的基础上确保审查程序快速有效推进。

《条例》及《实施办法》对原有《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）中的审查标准进行了优化，特别是在表述形式上从以列举为主转向了“列举+兜底”式立法，使现有审查标准更具可适用性，为实质性审查的实施奠定了良好基础。但在当前的实施机制下，上述差异性、普及性和实施效率三者难以充分兼顾，目前的审查标准呈现出较强的刚性，即以禁止性规定为主，虽然加入了“兜底条款”，但是标准适用的灵活性仍然有限。

（三）保障机制：竞争效果评估的检视

竞争效果评估是指对政策措施具有或可能具有的对公平竞争正负面影响的比较。竞争效果评估虽然已经成为公平竞争审查不可或缺的重要环节，但是评估依据及评估方式仍待进一步厘清。

一方面，新立法出台后明确了对拟出台的政策措施要按照审查标准进行竞争效果评估，但是评估理据存疑。《条例》中的审查标准在第17条单独指出“开展公平竞争审查，应当按照本条例规定的审查标准，在评估对公平竞争影响后，作出审查结论”。《实施办法》（第26条及第29条）在此基础上进一步规定，审查实施需要“科学评估公平竞争影响”“起草单位应当在评估有关政策措施的公平竞争影响后”书面作出明确审查结论，可见在事前审查阶段进行竞争效果评估是立法的应有之义。换言之，针对尚未实施的政策措施进行竞争效果评估的具体依据和可操作性评估标准仍有待提炼。

另一方面，政策措施实施后的竞争效果评估相对单薄。《条例》未对事后效果评估进行规定，《实施办法》第35条指出相关部门“可以”委托第三方对政策措施“实施后的竞争效果”等展开评估。而在所有公平竞争审查立法中明确规定“应当”进行事后评估的情形仅包括一类，即2023年国家市场监督管理总局修订的《公平竞争审查第三方评估实施指南》（公告第17号，以下简称《第三方评估实施指南》）第7条和第10条（综合）规定的，对“适用例外规定出台的政策措施”“应当引入第三方”“进行逐年评估”。该指南对于其他已经出台的一般性政策措施进行的事后评估则持允许及鼓励态度，譬如第6条第（二）项规定了“对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期或者不定期评估”时，可以引入第三方审查。可见实施后的定期评估应属立法原意，或应单独进行，或应与清理工作一起开展。

三、公平竞争审查实施的逻辑展开

就审查基准而言，在有效市场与有为政府的双重目标下，有为政府的内涵尚不明确，有待通过定性分析和定量分析双重维度厘清管制措施的适用情形、合理限度及评估标准，进一步凝练审查基准。就审查机制而言，在实质正义的要求下，审查的严谨性、高效性以及对差异性的体现是保证审查质量的重要因素，而目前我国的审查机制中还存在梯度不明及例外规定可适用性弱等问题。就竞争效果评估而言，需要加强评估的多维参照、完善事后评估并调整评估主体。

（一）有为政府的内涵拆解与转化适用

有效市场与有为政府的有机结合能够弥补市场机制的缺陷，适度的管制措施对维护公平竞争的市场环境尤为必要。然而，在“更好发挥政府作用”目标下，有为政府的标准仍然难以衡量。换言之，管制的适用情形、管制的合理限度以及对管制措施的评价等，都是亟待明确的问题。当前有必要从定性和定量两个角度，进一步明确衡量管制措施的适用体系，并将其转化为公平竞争审查的实施参照。

从定性分析角度出发，通常认为市场失灵是实施管制措施的前提。学界对市场失灵的表现形式存在不同观点，经济学者认为市场失灵主要表现为进入壁垒、外部性和内部性。进入壁垒代表市场竞争不充分，外部性意味着资源配置无法实现帕累托最优，内部性则导致了交易成本偏高，在这三种情况下管制措施能发挥其作用。

从定量分析角度出发，成本/收益分析是世界范围内普遍采用的量化分析措施。有类似改革需求的许多国家和地区通常先实施全面的政府管制评估，在对政府管制措施的影响有了全景式认识后，再从中抽取对市场竞争具有显著影响的因素，并基于这些因素进行成本/收益比较分析，竞争评估仅是其中的重要方面之一。

（二）实质正义下审查机制的完善面向

实施机制的完善是强化公平竞争审查可操作性的重要方面。通常而言，各国家和主要地区实施竞争评估时大致分为三个步骤：第一，对照简明易懂的“清单”进行初步评估；第二，对违反清单的政策措施实施全面审查；第三，以拟出台的政策措施为参考，比较和选取竞争影响更小的替代方案。

就我国当前的审查机制而言，《条例》第8条至第11条规定的审查标准，为起草单位的初步筛查提供了依据。《实施办法》将审查标准细化为66项具体情形，更有利于审查主体的准确理解及规范适用。《条例》第12条作为“例外规定”适用，考察具有或者可能具有排除、限制竞争效果的政策措施能否落入“例外规定”的范畴。故此，《条例》中四条原则性标准及《实施办法》中66项具体情形实际上起到的均是初步评估的作用，而经初步评估发现具有潜在问题风险的政策措施则直接落入了“例外规定”的检验范畴。由是观之，“例外规定”实则承担着较重的全面评估任务，评估主体不仅需要在“例外规定”适用环节深入评估政策措施的竞争影响，还需要进行替代方案的衡量选取。但是，当前“例外规定”所涵盖的具体情形较为有限，《条例》第12条第1款仅规定了三项以维护国家利益、促进科技创新及社会公共利益为前提的适用情形，第四项为要求有“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底条款。

（三）竞争效果评估的实施理据

竞争效果评估在实施中需保障公平竞争审查的科学性及规范性。首先，考虑从多维度实施竞争效果评估。审查时的竞争效果评估需着重围绕“对公平竞争影响最小”标准展开。根据实施对象划分，管制措施可以分为三类：其一，政府对市场机制直接干预，例如在价格、产权等方面的控制；其二，通过影响企业决策对市场进行干预，例如对企业在产品质量、使用环保技术等方面提出额外要求等；其三，通过影响消费者决策对市场进行干预，譬如通过税收、补贴等方面影响消费者选择。

其次，强化实施后评估环节。一方面，有必要针对审查后实施的政策措施加强阶段性评估。OECD《竞争评估工具箱：操作手册》中指出，对实施后的政策措施以2—3年为期进行评估是较为理想的期限，原因在于，这样既能够获取充足数据以对比实际实施效果与预期目标，也能够避免在过长时期内政策效果受到其他不相关因素影响而减弱评估准确性。通过实施后的效果评估有利于改进竞争评估流程，分析政策措施在促进竞争和实现政策目标方面的成效，并能为未来决策提供参考经验。另一方面，还应加强对市场整体情况的评估，以此作为公平竞争审查实施的背景依据。《第三方评估实施指南》中多处指出，需要针对政策措施实施前后的市场竞争状况或特定领域和行业的市场竞争态势等进行评估分析，而目前市场整体竞争的评估方面仍非常薄弱。

最后，如何选择确定实施竞争效果评估的主体也是应当审慎考虑的问题。虽然我国公平竞争审查制度旨在通过引入和强化第三方评估机制来弥补评估依据不足的问题，但是第三方评估机构是否为实施竞争效果评估的最佳主体仍然存疑。一方面，起草机关更了解政策措施的制定目的或起草本意。无论是我国的《意见》《实施细则》，还是在国外相关实践中，都将政府作为主导效果评估的主体。另一方面，第三方评估机构虽具备专业知识，但难以兼顾全局性考量，因而可能导致实际评估效果的片面化。因此，在现有第三方评估机制的基础上如何深化竞争效果评估，建立完善的评估体系仍是亟待解决的问题。

四、落实公平竞争审查制度的优化路径

基于对当前公平竞争审查相关规范的检视，制度的优化需着眼三个方面。首先，明晰审查基准，依照管制措施实施的必要性进行分类，分层级优化政策制定，减少对产业政策的路径依赖，更多地引入竞争机制。其次，以《条例》为依据明确审查机制的实施梯度，构建清晰的初步筛查、全面审查和替代方案考察流程，并以此为基础充实现有“例外规定”的适用。最后，完善竞争效果评估体系，增加对消费者端作用的考量，强化实施后评估并优化评估主体的设置。

（一）定性与定量分析下明确审查基准

采取管制手段的必要性是对当前某领域予以定性的主要依据，按照必要性的程度可对相关产业领域作如下划分：第一，高度依赖管制手段调控的领域，包括公共物品和基础设施建设，以及需要对负外部性消除的产业；第二，管制手段可以显著提升效率的领域，例如在政府的帮助下可消除信息不对称或资源不匹配情况的产业；第三，需要放松管制的领域，譬如由于管制手段已造成不必要的进入壁垒，已存在不合理的市场准入限制或许可证设置的产业。这三种类型则分别对应公平竞争审查中的缓冲性、激励性和禁止性基准。

在第一种情境下，缓冲性管制手段是必要的。一些领域或是因公共物品的生产无法带来经营者所需的利润，或是由于本身具有自然垄断性质，或者只有依赖集约化生产带来的规模效应才能抵消沉没成本投入，这些都有必要运用管制措施进行调配以保障更优效率。但需注意，实施管制措施的自然垄断行业可能会因长期缺乏竞争机制而导致产品或服务质量下降或忽视创新研发，所以也有必要在特定的环节引入竞争机制。

针对第二种情境，政府需要摆脱采取直接补贴特定行业等优惠政策的惯性思维，而是充分发挥公共职能，以具有普遍激励性的政策措施使公共服务或公共物品惠及更多市场主体。例如，通过价廉质优的检测服务或购置大型设备，将补贴投入在公共物品的优化之上，而非直接将补贴给予特定主体，如此不仅可以激励行业整体的发展，也会有效避免对特定市场主体产生直接影响。

在第三种情境下，则需严格落实禁止性规定。我国在此方面已经取得显著成绩，特别是随着市场准入清单的出台和更新，不必要的市场准入限制、审批许可等事项持续减少，由管制行为造成的市场壁垒正在被逐步清理。接下来需要在公平竞争审查的实施中继续从增量审查层面进一步夯实已有成果。

就定量分析而言，目前亟须解决的是成本/收益分析指标不清和样本不足的问题。尽管我国未建立完整的管制评估机制，但是自2016年以来进行的公平竞争审查存量清理工作，以及各地方已经公开的违反公平竞争典型案例，均可以作为评估成本/收益的主要依据。

（二）细化实质性审查梯度及例外适用

审查机制的细化需要着眼于两个层级，第一层级是明确审查梯度，第二层级是在前者的基础上激活“例外规定”的适用。

首先，在明确审查梯度层级上，《条例》中的四条原则性标准及《实施办法》中的具体情形还需保持竞争核对清单的定位。申言之，这些标准仍应作为对政策措施的初步筛查依据而非全面评估依据，由此不宜在审查标准中融入过多的权衡性条件。另外，对于具有或可能具有排除限制竞争效果的政策措施，明确其须经历全面评估。全面评估步骤分为两项主要任务，其一是对潜在竞争影响的全面深入分析，其二是对例外规定是否能够适用的具体考察。

其次，在激活“例外规定”的适用层级上，须着重关注替代方案的比对衡量，该步骤的重要性在于回溯政策目的。《实施办法》第25条第2款及第3款也就“对公平竞争影响更小的替代方案”和“合理的实施期限”进行了具体规定，包含了政策目的确有必要，及不利影响范围最小、程度最轻的方案等衡量标准，并明确“合理期限”是为实现政策目的所需的最短期限。

（三）完善事前事后竞争效果评估体系

在政策措施实施的前后时期，审查的内容与实施主体都应有不同安排。

第一，在审查时的竞争效果评估中，应着重纳入政策措施对消费者端影响的考量，以充实评估理据。当前我国的公平竞争审查主要立足于对政府行为与企业行为之间的关联，及对市场竞争影响的考察，而相对忽视了消费者端反向完善调控机制的潜在路径。通过改变消费者选择偏好，间接促使企业优化经营策略，能够在维持市场竞争强度的同时达成政策目标。

第二，政策措施实施后需要进行两类竞争效果评估：一是对具有限制竞争效果的政策措施实施定期或不定期评估；二是对市场整体竞争情况实施评估。第一类事后评估主要系基于时间维度的考量。政策措施的合理性与其存续时间关系紧密，在特定时期具有正向作用的政策措施可能随着时间推移失去其本来的效用。例如有些措施可能导致政策导向下的资金过度涌入乃至引发资源配置失衡，或致使相关企业因长期依赖优惠政策而忽视产品及服务质量提升，或怠于创新研发。第二类事后评估则是从全局考察政策措施的合理性，以便对资源过剩或竞争失衡的领域进行系统调整。《反垄断法》第12条规定国务院反垄断委员会具有“组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告”的职能。对市场的全面评估有助于深入考察市场失灵的情景和根源，并对管制措施进行综合评价，从而持续优化公平竞争审查的实施。

第三，竞争效果评估实施主体安排还需完善。尽管当前立法中形成了以第三方机构为主的评估模式，但是第三方机构不能代替起草单位或其上级机关在评估中的角色。还需进一步明确规定起草单位或其上级机关在事前事后均须完成自我评估的程序要求，特别是在事后评估中，根据政策目标的实现程度，有必要由起草单位率先对已出台的政策措施存在的必要性和合理性进行评估，再决定是否继续实施。此外，为弥补第三方评估侧重专业领域而全局视角不足的弊端，需要相关部门在评估中与第三方机构密切配合，将政策措施的出台背景、主要目的等内容提供给第三方机构，以保证新一轮评估的全面性。

五、结语

公平竞争审查制度作为均衡有效市场与有为政府的重要抓手，承载着维护市场公平竞争、优化营商环境以及推进全国统一大市场建设的战略使命。当前公平竞争审查制度正处于从规范建成到具体实施的关键节点，制度的完善程度对构建高水平社会主义市场经济体制的改革目标具有深远影响。《条例》为公平竞争审查制度的深化实施奠定了法治基础，《实施办法》持续细化规则体系，推进审查规范化发展。在此基础上，立足市场经济体制下“发挥有为政府作用”的要求，基于实质正义的审查机制完善，以及贯穿审查全程的竞争效果评估强化，可为公平竞争审查制度的纵深实施提供助力。公平竞争审查制度应切实发挥政策措施“守 门人”的角色，将“放得活”和“管得住”的治理理念融入制度实施当中，在“市场活力释放”与“秩序维护”的张力中构建动态平衡机制，才能有效推进公平竞争市场环境的构建。

文章已经过删减，全文请点击“阅读原文”，下载PDF。参考文献及脚注（略）

本媒体部分图片来源于网络,版权归原作者所有,如有侵权,请与我们联系删除。

【文章责编：魏 新；网络责编：陈 娟】

声明

《北京行政学院学报》从未委托任何中介机构或个人代收稿件,也从不收取版面费，本刊对上述非法行为人保留追究其法律责任的权利。敬请广大作者通过E-mail直接投稿。

联系电话：010-68007353（7020，7111）

阅读电子刊