和醉酒的女性发生关系，不能以女性有一定的主动或迎合来否定强奸罪成立

载“刑事正义”

【裁判要旨】

行为人利用被害妇女处于严重醉酒、性防卫能力明显削弱的便利条件，违背被害妇女意志发生性关系，其行为构成强奸罪。 对醉酒状态的女性不能简单以被害妇女发生性关系时具有一定主动性或迎合性表现，就断定被害人作出了有效的性同意而否定强奸罪的成立。

由于行为人采取不同手段对妇女性自主决定权侵害程度不同，被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件量刑一般可以比采取暴力、胁迫手段的强奸案件相对轻缓。

案号　 一审：（2022）浙0105刑初78号　二审：（2022）浙01刑终422号

【案情】

公诉机关：浙江省杭州市拱墅区人民检察院。

被告人：潘某某。

2021年9月20日晚，被告人潘某某与被害人X以及甲、乙在餐厅饮酒。21日凌晨1时30分左右，被害人X使用其手机上的打车软件回家，被告人潘某某借送被害人X回家为由同乘车辆，并于中途私自更改行程目的地，将被害人X带至其住所内，趁被害人X醉酒无法反抗之际，对其实施奸淫行为。

【审判】

拱墅区人民法院认为，被告人潘某某违背妇女意志，采用其他手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。 据此，以强奸罪判处被告人潘某某有期徒刑4年，扣押在案的手机1部予以没收。

一审判决后，被告人潘某某不服，提出上诉。

其 上诉理由及辩护意见 主要有： 被害人案发时醉酒程度并不深，被害人事实上具有反抗能力和意识，却无任何反抗行为和反抗意思表示； 潘某某在出租车内临时改变想法要回家属于正常情形，潘某某拍摄的视频显示被害人对于发生性关系不仅愿意，而且享受其中，本案是一起两人在房间内默契地、自然地发生性关系的案件。 综上，原判事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判被告人无罪。

杭州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。

杭州市中级人民法院经审理认为， 上诉人潘某某乘妇女酒醉之机，假借送其回家之名，中途有意将其带至本人住处，利用其醉酒性防卫能力明显削弱的便利条件，违背其意志，强行与其发生性关系，潘某某的行为已构成强奸罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分。

原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合潘某某归案后并无真诚认罪悔罪的态度，在法定刑幅度内所处刑罚基本适当。因而驳回上诉，维持原判。

【评析】

行为人乘被害妇女处于醉酒状态实施强奸，是近年来司法实践中常见的一类强奸案件。 被害妇女醉酒后可能处于烂醉如泥、丧失意识不知反抗的状态，也可能处于意识虽然清醒，但是身体无力不能反抗的状态，还可能处于意识比较清醒，身体可以活动仅仅喝多的状态。

行为人乘被害妇女醉酒后发生性关系，何种情形下可以构成强奸罪值得探讨。

笔者拟以潘某某强奸案为例，着重讨论被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件出入罪问题。

一、被害妇女客观上是否处于不知反抗或者不能反抗、性防卫能力明显削弱的状态

强奸罪保护的法益是妇女的性自主决定权，即妇女可以依其意志自主决定是否、何时、如何以及与何人发生性关系，违背被害妇女意志是强奸罪的本质特征。

被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件，依据何种标准来判断被告人的行为违背了被害妇女意志？

有观点认为，应当采取肯定性同意标准。

性自主决定权即性同意权，任何性关系都应当在彼此同意的基础上，也就是“说不就是不”“说愿意才是愿意”“没有得到清楚明了的同意就是不同意”，没有所谓的“没有说不行就等于愿意”或者半推半就的空间，被害妇女事前或者事中没有确定地表示同意，就是违背被害妇女意志。

也有观点认为，应当采取不知反抗、不能反抗的标准，即通过被害妇女不知反抗、不能反抗推出发生性关系违背被害妇女的意志。

若发生性关系时妇女可以反抗却没有反抗，则推定被害妇女默示同意发生性关系，进而不能认定发生性关系违背被害妇女意志。

当前我国学说和司法实务比较普遍采取第二种观点，认为被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件入罪要求被害妇女醉酒至不知反抗、不能反抗。“趁机型准强奸罪是指利用已然存在的被害妇女醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或者不能抗拒的状态实施强奸行为。”

“强奸罪中‘其他手段’，是指采用暴力、胁迫以外的造成或利用被害妇女不能抗拒、难以反抗或者不知抗拒以及不能反抗的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。”在比较法上，一些国家在规定暴力、胁迫手段的普通强奸罪之外，也采取这样的方式规定了其他手段的准强奸罪。

比如日本刑法典第178条第2款将乘人心神丧失或者不能抗拒之际，或者使其心神丧失或不能抗拒而为性交者规定为准强奸罪。

荷兰刑法典第243条将明知他人精神上无意识状态或身体原因不能反抗，仍与其实施身体上的性插入行为规定为犯罪。

哥伦比亚刑法典第207条也将与没有反抗能力、失去知觉或者存在妨碍其理解或同意性关系之心智低下的人实施性交的规定为犯罪。

在我国强奸罪是法定刑3年以上的重罪，笔者认为综合考虑男女双方对性的不同看法，兼顾男女双方的不同利益，妇女醉酒状态下如果可以反抗，还是应该作出合理的反抗行为，对男性提出必要的警告，故此类案件仍然应当坚持不知反抗、不能反抗的标准。就本案而言，根据在案证据，可以证实被害人处于不能反抗的状态。

首先， 根据客观性证据监控录像，证实被害人已处于明显醉态。餐厅监控录像显示，当日0时50分许在餐厅时，被害人想起身离开座位后又突然坐下，已经出现站立不稳。

1时8分许被害人头部不自觉地倒向桌台，1时27分许结束饮酒离开餐厅时，被害人步态不稳。潘某某住宅监控录像.显示，在前往潘某某住处的电梯里，被害人头部无力，步态明显不稳，由潘某某搀扶，还有头部后仰的情形，明显有醉态。

其次， 案发数小时后，被害人血液中酒精含量仍然较高。案发后即当日6时30分提取的被害人血样的酒精检测报告，证实被害人在停止饮酒从餐厅出来5个小时后，其血液中酒精含量仍达到0.73mg/ml，非常接近0.80mg/ml的醉酒驾驶标准。

另据案发后公安机关从被害人处收集提取的被害人与他人的微信聊天记录可知，被害人对于案发后如何打车离开被告人住处等事项均记忆模糊。结合医学常识及在案的其他相关证据，原判认定潘某某与被害人发生性关系时，被害人处于较为严重的醉酒状况，理据充分。

最后， 从发生性关系时被害人的状态来看。潘某某自行录制的视频片段内容， 证明潘某某对被害人翻看乳房、脱内裤时，被害人全程仰躺在床上，睁眼且表情呆滞，任由潘某某摆布；发生性关系时，被害人没有任何主动行为或迎合配合行为；另有极其短暂的口交画面，亦非被害人主动的情形，潘某某原在侦查阶段也曾供认系其跨坐在被害人胸部，再将生殖器插入被害人口腔。

上述证据内容， 与被害人所述在其酒醉情形下，因无力反抗而被潘某某性侵的过程，基本一致。综合在案证据，可以认定案发时被害人处于不能反抗的性防卫能力明显削弱的状态。

二、被告人是否明知被害妇女严重醉酒状况、性防卫能力明显削弱而与其发生性关系

犯罪认定应当坚持主客观相统一的原则，成立强奸罪除了客观上要求被害人处于不知反抗或者不能反抗、性防卫能力明显削弱的状态之外，还要求被告人能够认识到被害人处于醉酒性防卫能力明显削弱的状态。

若被告人根据当时客观情况根本没法认识到被害人当时已经酒醉至性防卫能力明显削弱的状态，则不能成立强奸罪。

本案被告人潘某某根据当时的客观条件能够认识到被害人处于醉酒性防卫能力明显削弱的状态。

如前所述，潘某某可以通过被害人在餐厅及车上和潘某某住处电梯内等场所时的行为表现，感知到被害人已经处于明显的醉态。潘某某在凌晨时段离开餐厅时，明知被害人酒喝多的情况下，承诺送被害人回家，却中途私自修改行程目的地至自己的住处， 并在其住处与被害人发生了性关系。

潘某某在发生完性关系之后，马上打车让被害人离开，潘某某行为动机明确，可以认定潘某某明知被害人严重醉酒性防卫能力明显削弱而与之发生性关系。

三、是否可以排除被害人自愿发生性关系的合理怀疑

行为人乘被害人醉酒至不知反抗、不能反抗，性防卫能力明显削弱状况下发生性关系，通常情况下可以推定发生性关系违背被害人的意志。在个案中，发生性关系是否违背了被害人意志，还需考察能否排除被害人自愿发生性关系的合理怀疑。

比如，被害人事先就与被告人有发生性关系的明确表示，那么就不能一概认定被告人构成强奸罪。

根据在案证据，本案可以排除被害人和潘某某系自愿发生性关系的合理怀疑。

第一，从案发前两人的关系状态来看。

被害人与潘某某当晚刚认识，相处时间不超过3小时，在一起喝酒聊天时双方并未互留联系方式。

餐厅监控录像显示，被害人、潘某某和甲、乙除了一起玩游戏喝酒之外，被害人和潘某某双方并无明显亲昵暧昧举动。被害人从餐厅出来后的行程安排是直接回自己住处，被害人事前并无想和被告人发生性关系的意愿。

第二，从被害人事后意识到被侵害后的行为表现来看。被害人离开潘某某住处时，双方亦未相互留下联系方式。

被害人在离开后不久，即将其被人带走并被性侵的事实告知他人，及时报警，案发过程自然，并不符合两人自愿发生性关系的通常情形。

四、被告人供述与被害人陈述“一比一”情况下如何采信证据

强奸案件被告人和被害人对于案件关键事实往往各执一词，在证据“一比一”情况下如何采信证据，是审理强奸案件要重点分析的问题。

究竟采信被告人还是被害人的言词证据，除了审查在案其他证据尤其是电子数据、视听资料等客观性证据，也应当结合被告人、被害人的职业、年龄、醉酒程度、社会认知、生活阅历等综合分析判断。

本案中，潘某某在侦查阶段和二审期间提审讯问时均辩称其修改行程目的地事先经过被害人同意，但该辩解与被害人在出租车上曾通过微信群中发送发现潘某某可能修改行程目的地而求助的信息内容明显不符。

同时，潘某某于二审庭审时对其修改行程目的地之原因，称系其在车上接到他人电话要赶去别处玩，但又不能说清楚电话具体内容，且在其带被害人进入其住处并上完厕所之后，没有让被害人马上离开，反而和被害人发生了性关系，且待被害人离开后，其客观上也没有赶往其他朋友处玩乐.

显然，潘某某对于其中途修改行程目的地之原因所作辩解不实。

鉴于潘某某无法对其中途修改行程目的地之原因作出合理解释，而其将被害人带至自己住处后即与被害人发生了性关系，故可以认定潘某某利用被害人醉酒之机，有意修改行程目的地，便于和被害人发生性关系。

需要指出的是，女性表达性同意可以采取口头语言、肢体语言等方式，在被害人醉酒状态下，尤其需要判断被害人的言行是否属于有效的性同意，对醉酒状态的女性不能简单以被害妇女发生性关系时表现得具有一定主动性或迎合性就断定被害人作出了有效的性同意。

本案中， 被害人在视频片段中虽有发出呻吟，但此时明显处于醉酒状态，不具有正常的控制能力，且潘某某供认被害人一出厕所，其就对被害人实施搂抱、亲吻等行为，故不能仅凭被害人在视频片断中有呻吟声，就断定被害人系自主自愿与潘某某发生性关系。

五、强奸案件的量刑及立法建议

我国刑法第二百三十六条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。

强奸罪保护的法益是妇女的性自主决定权。在审理强奸案件时，要根据被告人采取暴力手段、胁迫手段和其他手段实施强奸行为对妇女性自主决定权侵害程度的差异，在量刑上适当予以区分。

被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件，由于行为人没有使用暴力、胁迫手段，被害人往往对于案件发生具有一定的原因力，有些被害人事后对悔过态度积极的被告人也会表示谅解，此类案件在量刑方面可以比采取暴力、胁迫手段的强奸案件相对轻缓。

本案中被告人潘某某缺乏真诚的认罪悔罪态度，原判根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内所处刑罚基本适当。

我国强奸罪的量刑起点是3年有期徒刑。横向对比故意伤害罪，故意伤害他人身体致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，且对于损伤程度要求比较高，例如损伤达到双侧前庭平衡功能丧失，睁眼行走困难，不能并足站立或一侧眼球缺失。

而司法实践中被害人醉酒状态下的趁机型强奸案件，对被害人身体造成的危害往往远不及故意伤害致人重伤，我国刑法将强奸罪的量刑起点一律规定为3年以上有期徒刑，且没有规定事后被告人悔过并取得被害人谅解可以予以减轻处罚，刑罚设置有所偏重。

从立法比较的角度考察，德国刑法规定强奸罪的最低刑期是3个月有期徒刑，最高刑在10年以上有期徒刑。

德国刑法典第177条第2款、第9款规定：对他人实施或者任其实施性的行为，或促使其对第三人实施或忍受第三人对之实施性的行为，而有下列情形之一者，处6个月以上5年以下有期徒刑：

1.行为人利用他人无法形成或者表达反对意思；

2.行为人利用他人因其身体或者心理状态于形成或表达意思显著受限，除非行为人确定得有他人之同意。

上述情节较轻者，处3月以上3年以下有期徒刑。乘被害妇女醉酒状态下实施奸淫行为，情节较轻的，最低可以判处有期徒刑3个月。

我国澳门地区刑法对于强奸、性胁迫、对无能力抗拒的人的性侵犯、性欺诈等犯罪行为予以区分，采取暴力或者严重威胁手段性侵的法定刑在3至12年徒刑，比乘他人丧失意识或者无能力反抗性侵的，起点刑和最高刑都要重。

意大利、奥地利、瑞士等国刑法均对乘被害人心神丧失或不能抗拒而对之实施性关系的趁机奸淫罪（趁机性交罪）作了规定，其量刑都轻于普通强奸罪的法定刑。

罪责刑相适应原则既是刑事司法原则，也是刑事立法原则。被害人醉酒状态下的趁机型强奸一般比采取暴力、胁迫手段强奸的社会危害性轻，立法上可以参考德国和我国澳门地区刑法的规定，对强奸罪法定刑设置作出如下修改：

一是建议将强奸罪的法定最低刑调整到2年以上有期徒刑；

二是致人轻微伤以上的，处3年以上有期徒刑；三是事后积极悔过，取得被害人谅解的，可以从轻、减轻处罚。

这样一方面可以保持强奸罪与故意伤害罪量刑设置的平衡；另一方面，强奸案件证据往往处于“一比一”状况，从节约司法资源、鼓励认罪悔罪的角度，对认罪悔过的被告人可以从轻、减轻处罚（包括宣告缓刑），给一时冲动或丧失控制能力的年轻人特别是无前科的犯罪分子一个悔过自新的机会，社会效果更好。

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