“明知”不等于“通谋”：诈骗案如何排除共犯认定？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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被告人Y某等人在某花店利用电信网络实施“花篮托”诈骗活动。其中，Y某负责提供手机、手机号码卡、银行卡、电脑等作案工具，在婚恋网站上物色诈骗对象，并扮演花店老板；L某等人扮演话务员。

确定诈骗对象后，Y某等人使用“李海燕”“陈红”等化名，以交朋友、谈恋爱为由与被害人联系，获取信任后，以要送鲜花、新店开张要送花篮等祝贺为由，叫被害人到Y某扮演老板的花店购买鲜花、花篮等，进而要求被害人将购买鲜花、花篮等的钱汇入其指定的银行卡账户内。

同时，Y某为顺利转移诈骗所得的钱财，把诈骗过程中使用的银行卡放置被告人H某处，诈骗得逞后，Y某以短信或电话通知H某使用POS机刷卡套现。H某明知银行卡涉及的款项来路不明，仍帮Y某刷卡套现，并收取4%—5%的手续费。

经查，Y某共参与诈骗27宗，诈骗金额合计15万余元，H某帮Y某通过POS机刷卡套现3宗，合计1万余元。

对此，检察院认为本案系共同犯罪，Y某系诈骗罪的主犯，H某系从犯，二人共同为15万的数额负责。

从案情来看，Y某构成诈骗罪没有争议，根据涉案金额，其量刑会在三至十年。

本案的争议在于，H某是否构成诈骗罪的共犯。

什么是共犯？

《刑法》第25~29条规定，共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪；根据行为人在其中的地位和作用，共犯又分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。

换言之，在犯罪活动实施前或实施过程中，行为人之间形成了明确、一致的犯意，进而实施相关行为以实现犯罪目的，即构成共同犯罪，彼此之间互为共犯。

比如，走私案中，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票等便利的，以走私罪的共犯论处；保险诈骗案中，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处；贪污案中，与公职人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

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那么，H某在本案中做了什么？

一是帮忙存放Y某用于施骗的银行卡，二是接Y某通知后帮忙刷卡套现。

显然，这两个客观行为与本案的“花篮托”诈骗活动并没有直接关联，为何检察院仍然指控H某构成诈骗罪共犯？

其入罪逻辑和法律依据，可能在这里：

两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点第（三）项，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得，套现、取现的，以共犯论处。

但是，公诉机关忽略了该意见的另一条规定：

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

怎么理解？

说白了，这里的“明知”要作限缩解释。

在刑事案件中，“明知”主要有三种情形：

一，单方面明知，即一方明知他人犯罪而提供帮助，其他犯罪人则不知道他人在帮助自己，也称为“片面共犯”；

二，犯罪人各方都明知对方的犯罪行为，但仅限于明知，并没有进一步的共同策划、合谋的行为，也称为“同步犯罪”；

三，犯罪人各方都明知对方的犯罪行为，且有共同策划、合谋的行为，即我国《刑法》所认可的“共同犯罪”，准确地说，即“通谋的共同犯罪”。

为何不承认“片面共犯”和“同步犯罪”？

很简单，因为在这两种情形中，无论事前还是事中，犯罪人之间完全没有意思联络，也没有共同的合意和谋划，即没有“通谋”，没有基于共同的犯意而犯罪，就不是我国刑法上的“共同犯罪”。

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本案中，H某有没有可能“明知”Y某存放的银行卡账户中的款项有问题？

当然有可能，甚至很可能就是完全知道的。

但是，能否据此推定H某与Y某之间存在“通谋”？

不能。

从在案证据来看，二人的供述均证实Y某第一次到H某处刷卡时，Y某仅让H某帮忙刷卡，并未提及其他；在施骗过程中，H某也并未向Y某提供接收诈骗款项的银行卡，其仅在Y某等人完成每一单或几单诈骗行为后，被告知取现的银行卡，这并未扩大诈骗实行行为结果发生的危险性。

可见，H某在事前没有与Y某共同策划“花篮托”诈骗活动，在事中也没有参与具体的施骗过程；即便H某在得知Y某的行为后，仍允诺事后刷卡套现，这也与共同商议、策划或分工施骗的通谋行为有本质区别。

因此，不能认定H某对Y某的诈骗行为起到了帮助作用，H某不构成诈骗罪的共犯。

当然，虽不构成诈骗罪，但H某明知钱款来路不明，仍帮助套现、取现，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，相应的涉案数额限于自己实际参与的三次，合计1万元。

对此，承办法院也持相同立场（[2017]粤14刑终60号一案）：

法院认为，

鉴于Y某实施诈骗前，并未就如何转移银行卡内的赃款与H某进行商议和分工，即二人未形成共同诈骗的犯意联络。

而在得知Y某的实施行为后，相较于诈骗实行者的行为，H某只是允诺事后刷卡套现，尚不具备诈骗的犯罪故意，其目的仅是为了获取手续费这一不法利益。

同时，刷卡套现这一行为，是在每一单诈骗已经完成后实施的，故H某亦未在诈骗实施的过程中提供犯罪工具。

综上，H某并不参与诈骗行为的谋划，也不参与诈骗的实行阶段，更不参与诈骗成功后的分赃行为，彼此之间的犯意存在较大的独立性，公诉机关指控H某犯诈骗罪的罪名不当，予以变更。故判决被告人Y某犯诈骗罪，有期徒刑五年，并处罚金4万元；被告人H某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有期徒刑八个月，并处罚金2000元。

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从辩护的角度，将诈骗罪的指控改为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，相应的量刑也从三至十年区间大幅降为一年以下，这一罪轻辩护策略可能是当下最有利于当事人H某的。

实务中，排除诈骗罪共犯的认定，进而改为其他较轻的罪名，也有不少案例支持：

如（2019）粤0904刑初16号一案，

法院认为，现有的证据中不能证明被告人事前明知而帮助取现，在其他电信诈骗行为人实行行为已经实施完毕（财产损失的结果出现）之后，被告人事后的取款行为，在被告人与其他电信诈骗行为人事先没有存在共谋的前提下，其行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪较为妥当。故公诉机关指控被告人刘升、刘志全的行为构成诈骗罪的罪名不当，应予纠正。

如（2021）苏0722刑初402号一案，

法院认为，关于被告人的犯罪定性问题，经查，在案证据不足以证实被告人与上家存在诈骗的犯罪预谋，也不足以证实被告人事前明知上家是从事电信网络诈骗犯罪活动，但结合被告人的供述、其自身经历、犯罪时存在躲避侦查行为、违法所得巨大等，足以认定被告人系明知上家从事的是网络犯罪活动，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关的指控罪名不当，本院予以纠正。