检察机关不能在二审阶段作出逮捕决定

二审阶段检察机关适用逮捕措施的问题研究

内容摘要：检察机关有批准和决定逮捕的权力，但是只能在一审阶段行使。 二审阶段检察机关不能依据《人民检察院刑事诉讼规则》第 375 条和《刑事诉讼法》第 246 条作出逮捕决定。 二审阅卷期间是准备性质的期间，检察机关阅卷是为了维持控辩审的诉讼构造。 在二审阅卷期间内，案件处于法院的审判阶段，需要采取逮捕措施的，检察机关可以建议二审法院依职权决定。

关键词：阅卷期间 逮捕 公诉部门 犯罪嫌疑人

［基本案情］某故意伤害案，被告人薛某在一审审阶段被逮捕。 一审法院判决薛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 检察机关以对薛某判处缓刑属于适用法律不当为由提出抗诉， 法院对薛某采取了取保候审措施。 二审检察机关在阅卷时发现，薛某有长期家庭暴力情况，且在阅卷期间内仍威胁被害人，并伪造证据、 干扰证人作证。 承办人认为薛某的行为符合《刑事诉讼法》第 79 条规定的情况，有必要对其采取逮捕措施以保障诉讼顺利进行。

一、问题的提出

本案的争议焦点在于检察机关能否在二审阅卷期间内对原审被告人作出逮捕决定。 对于该问题，检察系统内部有肯定和否定两种观点。

持肯定观点的人认为，虽然《刑事诉讼法》对这种情况无明确的规定， 但是 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第 375 条明确规定：“公诉部门经审查认为需要逮捕犯罪嫌疑人的， 应当按照本规则第十章的规定移送侦查监督部门办理。 ”二审监督处属于公诉部门，因此，可以将案件移送侦查监督部门办理。 另外，《刑事诉讼法》第 246 条第 1 款规定：“……人民检察院提出抗诉的再审案件， 需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。 ”本案是检察机关提起抗诉，可以参考该条由检察院作出逮捕决定。

持否定观点的人认为，《规则》第 375 条和《刑事诉讼法》第 246 条都不能适用于该案的情况。 虽然检察机关可以在阅卷期间为出席二审法庭做准备， 但是在阅卷期间内，案件系属于法院，检察机关不能对案件作出实体处分，也不能变更原审被告人的强制措施，仅能向二审法院提出建议。

二、检察机关不能在二审阶段作出逮捕决定

笔者同意第二种否定的观点， 检察机关不可以在二审阶段作出逮捕决定。 第一种肯定的观点既无法律依据，也错误地理解了二审阅卷期间的性质。 二审阅卷期间内案件系数于法院，法院可以作出逮捕决定。

（一）现有法律法规不能提供逮捕依据

1.批准、决定逮捕权只能在一审阶段行使。 《刑事诉讼法》第 3 条、第 78 条赋予人民检察院逮捕决定权，该决定权是赋予一审检察机关的， 并没有明确授权给二审检察机关。 《规则》第 303 条规定检察院审查逮捕或者决定逮捕犯罪嫌疑人，由侦查监督部门办理。 结合《规定》其他条文来看，审查逮捕是一审检察机关在对侦查机关、 检察院的自侦部门移送审查批准逮捕的案件作出是否逮捕决定的行为； 决定逮捕是一审检察机关对审查起诉部门移送审查的案件作出是否逮捕决定的行为。 虽然审查逮捕和决定逮捕都需要由侦查监督部门来办理， 但是案件所属的阶段分别为侦查阶段和审查起诉阶段，作出这些行为的机关为一审检察机关，二审阶段检察机关不能从事上述行为。

2.《规则》 第 375 条不适用于二审阶段。 认为检察机关可以在二审阶段作出逮捕决定的主要法律依据是《规则》第 375 条，但是从该条的用词“公诉部门”、“犯罪嫌疑人”来看，该法条不适用于二审阶段。

（1）正确解读《规则》第 375 条，该条中的“公诉部门”应该解读为一审公诉部门。 在检察机关内部，公诉部门有一审公诉部门和二审公诉部门， 前者承担一审案件的审查起诉和出庭支持公诉的工作，后者承担上诉、抗诉案件的办理工作， 两者的任务不重合但是前后具有连续性。 《规则》对一审公诉部门和二审公诉部门的权力、职责在不同章节予以规定。 从《规则》的体例来看，第 375 条位于第十一章 “审查起诉” 中的第一节 “审查”。 审查起诉是一审公诉部门的职责，第 375 条很明显规范的是一审公诉部门的行为。 《规则》第十二章第三节“出席第二审法庭”专门就二审检察机关出席第二审法庭的权力、职责作出详细规定。 出席第二审法庭是二审检察机关的职责，与一审公诉部门无关。 因此，在立法体例上，第 375 条的“公诉部门”应该解读为一审公诉部门，不包括二审公诉部门。 实践中，有的地方检察机关仅设置一个大公诉部门，承担案件的审查起诉、出庭支持公诉、上诉和抗诉案件的阅卷、出庭等工作。这些大公诉部门内部有的没有设置专门承办二审案件的处室，而是专门划分为一审组、二审组、未成年人组等，将二审职能统一纳入大的公诉部；有的甚至就没有明确区分，每一名承办人均办理一审和二审案件。 但是有的地方机构设置较为精细， 不仅设置了承办一审案件的公诉处室（如公诉一处、公诉二处等），还设置了专门承办二审案件的处室，如二审监督处。 ［1］在实践中，大家习惯上将一审公诉部门称为“公诉”，而二审公诉部门一般称为“二审”。 由于一审公诉部门的称呼与大的公诉部门相差不大，且“二审”主要办理上诉、抗诉案件，“公诉”就近乎成为整个公诉部门的同义词，检察机关内部对此也心照不宣，不需要过多解释。 《规则》由检察机关自己制定，是制定者对“公诉部门”的不同理解造成了第 375 条用词特殊， 该词实际上是指一审公诉部门，不是二审公诉部门。

另外，从《规则》用词的演变也能探究“公诉部门”的含义。 原《规则》第 260 条规定的可以移送审查逮捕部门处理案件的主体为“审查起诉部门”。 为了用词上的上下文一致性和严谨性，修改后的《规定》第 375 条的用词为“公诉部门”。 新旧《规定》的用词虽然发生改变，但是内涵并没有改变。 新《规则》375 条的“公诉部门”就是指“审查起诉部门”，即一审公诉部门。

（2）“犯罪嫌疑人”不适用于二审阶段。 对被追诉对象称谓的不同反映了其所在的诉讼阶段的不同和诉讼地位的差别。 《规则》第 375 条从“犯罪嫌疑人”这一词只能适用于审前阶段，不能适用于二审阶段。 在一个完整的刑事诉讼程序中，被追诉对象的称谓主要有四种：在立案侦查阶段为“犯罪嫌疑人”，审查起诉阶段为“犯罪嫌疑人”，审判阶段为“被告人”，执行阶段为“罪犯”。“犯罪嫌疑人”是指因涉嫌犯罪而被立案侦查和审查起诉的人，“被告人” 是指因涉嫌犯罪而被提起公诉和自诉的人。 由“犯罪嫌疑人”到“被告人”的转变，以提起公诉为标志，在此之前，被追诉对象在法律上只能被称为“犯罪嫌疑人”。 因此，“犯罪嫌疑人”这一词不能被用于二审阶段。

3.不能类推适用《刑事诉讼法》第 246 条。 《刑事诉讼法》 第 246 条是关于检察机关和法院启动审判监督程序的规定。 该条明确了法院、检察院为决定逮捕的不同主体， 其主要目的在于保障启动审判监督程序的便利性，解决错误逮捕的责任承担问题。 但如果将该条类推适用到二审阶段，不仅不利于被告人，还违反了程序法定原则。在刑事诉讼中是否可以类推，对此，理论界尚未达成一致意见。 笔者认为，类推适用的前提是法律的规定存在漏洞，这种情况在诉讼法中亦数见不鲜，因此刑事诉讼中不可避免地需要类推适用。 本案就可以类推适用，但是类推适用应本着有利于被告人的原则，同时不能违反法律保留原则。 刑事诉讼涉及公民的人身自由、财产、隐私等权利，基于对专制、暴政社会下缺乏法律保障的痛苦经历的反思，人们提出了程序法定原则。 它是《刑事诉讼法》的基本原则之一，是“帝王”条款，“旨在将刑事诉讼活动纳入法治轨道， 以保证刑事诉讼的民主性、确定性、公正性，防止国家专门机关滥用职权，从而顺利实现刑事诉讼的目的和任务。 ”［2］由于公民基本权利的极端重要性，国家对于公民基本权利的干涉，应有法律的明确授权且按照法律规定的程序进行。 我国《立法法》第 8 条明确要求限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，国家不能根据其他法规、规章等限制公民人身自由。

本案的情形法律确实没有明确规定， 属于法律存在漏洞的情况。 如果适用《刑事诉讼法》第 246 条，则将检察机关的逮捕决定权从审前阶段扩张到二审阶段，且不论二审阶段检察机关的职权和地位， 单从权力本身来讲，检察机关可以行使逮捕决定权的期间增长了，被告人在二审阶段的人身自由再一次面临着被检察机关剥夺的危险，这对被告人极为不利。 这种自我扩权行为，违 反 了《立 法 法》的 明 确 规 定，违反了程序法定原则。 因此，检察机关不可以类推适用第 246 条的规定作出逮捕决定。

（二）二审阅卷期间案件属于法院

《刑事诉讼法》第 224 条规定二审法院决定开庭审理的案件，同级检察院都应当派员出庭。 人民检察院应当在一个月以内查阅案卷完毕。 同时该条还规定，人民检察院查阅案卷的期间不计入审理期限。 因此，有人认为二审检察机关的阅卷期间是一个独立的诉讼阶段。如同审查起诉阶段一样，在这个诉讼阶段内，检察院可以作出逮捕决定。 我们认为，这是对二审阅卷期间性质的误解。

1.二审检察机关阅卷是为了维持控辩审的诉讼构造。 虽然现代各国的刑事诉讼构造有差异，但是，各国庭审过程的诉讼构造都是由控辩审三方组成的， 且坚持的基本原则为控审分离，法院居中裁判，控辩双方平等对抗。 不仅在一审阶段，在二审阶段，庭审仍应维持同样的诉讼构造：检察员出席法庭发表出庭意见，辩护方发表辩护意见，法官居中裁判。我国司法机关由法院系统和检察院系统组成，为了维持管辖上的衔接和行政级别的对应，每一级法院总有对应的检察院，有一审法院就有一审检察机关，有二审法院就有二审检察机关。 案件进入上诉、抗诉程序后，如果法院需要开庭审理，为了保障庭审的诉讼构造，二审检察机关必须派员出庭。但二审阶段的检察员与一审阶段的公诉人并非同一批人， 为了保证良好的庭审的效果，充分发挥二审检察机关的法律监督职能，二审检察机关必然需要阅卷，阅卷就需要一定的阅卷期间。 ［3］可见， 二审检察机关阅卷是为了维持庭审的诉讼构造，阅卷期间内的诉讼活动是为二审庭审做准备的。

2.二审阅卷期间案件处于法院的审判阶段。 基于不告不理原则， 审判程序的启动必须以检察机关提起公诉为条件。 随着公诉的提起，案件被移送到法院，进入了审判阶段，法院开始享有审判权，有权力也有义务对案件作出生效裁判。 我国《刑事诉讼法》将刑事诉讼程序划分为立案、侦查、提起公诉、审判、执行这五大独立的诉讼阶段， 每一诉讼阶段都有其特殊的功能和价值。 提起公诉和审判以检察机关向法院提起公诉为条件，案件起诉至法院后便进入了审判阶段，法院开始享有管辖权，直至作出生效裁判。

一审、二审阶段都属于法院的审判阶段。 《刑事诉讼法》在第三编第二、三章分别规定了第一审程序和第二审程序， 两者以被告人上诉或者检察院抗诉作为划分标准。 案件进入第二审程序时， 一审判决并没有生效， 法院的二审是在一审的基础上进行全面审查的过程。 在该阶段，案件属于法院，法院享有对案件的审判权，不仅可以对案件本身作出裁判，也可以对审理过程中出现的各种情况作出决定， 其中自然包括对原审被告人的逮捕决定。 如果由检察院在二审阅卷期间内作出逮捕决定， 则出现了在一个诉讼阶段内有两个机关可以作出逮捕决定的奇怪现象， 这不仅会造成令出多门的混乱情况，也不符合我国刑事诉讼中“分工负责，互相配合，互相制约”的基本原则。

三、小结

综上所述， 只有一审检察机关可以批准逮捕或者决定逮捕，二审检察机关不能根据《规则》第 375 条和《刑事诉讼法》第 246 条的规定作出逮捕决定。 二审检察机关是为了维护诉讼构造、 发挥检察监督职能而参与二审庭审。 在二审阅卷期间内，应由法院作出逮捕决定，而非检察机关。 针对本案中存在的问题，二审检察机关只能与二审法院沟通并将相关证据提交法院，建议二审法院对原审被告人薛某作出逮捕决定。

(作者单位：北京市人民检察院第一分院）

来源：人民法院案例库