无证经营药品的非法经营罪，已经被取消了吗？

2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2014年《药品解释》）第7条对未经许可经营药品构成非法经营罪做出明确规定。

2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2022年《药品解释》）废止了2014年《药品解释》，未再就无证经营药品非法经营罪作出规定。

人民法院案例库（入库编号：2023-03-1-169-011）的通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案，更是直接将标题定为了“无证经营合格药品的行为不构成非法经营罪”。

这给人的感觉是“废除了无证经营药品非法经营罪”，随后出现的若干非法经营案无罪判例更强化了这种认识。现对此予以评析。

首先，无证经营药品非法经营罪是“违反国家规定”的非法经营行为，司法解释是否有权取消

《药品管理法》规定了药品经营许可制度：无药品经营许可证的，不得经营药品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《刑法》第96条，《药品管理法》属于国家规定。《刑法》第225条规定了非法经营罪，即：违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重或者情节特别严重。根据药品管理法规，疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，应属于专营或者限制买卖的物品；国家实行处方药和非处方药分类管理制度，非处方药根据安全性分为甲类、乙类；自2020年11月1日始，国务院对只经营乙类非处方药的零售企业审批实行告知承诺制，经营乙类非处方药无需行政许可。

《刑法》没有明确非法经营罪的“情节严重”“情节特别严重”，由最高司法机关通过司法解释来明确。根据相关规定，法律的制定、修改、废止权限属于全国人大；最高人民法院、最高人民检察院有司法解释权，应当主要针对具体的法律条文进行解释，并符合立法的目的、原则和原意。因此，司法解释无权取消无证经营药品非法经营罪，其权限就是明确非法经营罪的“情节严重”“情节特别严重”。

涉及非法经营罪的司法解释有：2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、2024年《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》。司法实践中，无证经营药品非法经营罪适用“其他非法经营活动的立案追诉标准、量刑”。2014年《药品解释》出台后，其第7条作为特别规定被优先适用。

2022年《药品解释》删除2014年《药品解释》第7条，只是取消了对无证经营药品非法经营罪的特别规定，无证经营药品非法经营罪回到了没有2014年《药品解释》的状态，司法机关仍然可以依照其他有效的司法解释，对无证经营药品非法经营罪立案追诉、量刑。司法实践中，还有很多法律、行政法规已明确规定、但司法解释未明确规定的非法经营行为，如未经许可生产经营种子、农药、兽药、危险化学品等，司法机关依据司法解释中“其他非法经营活动的立案追诉标准”定罪处罚。

其次，适用无证经营药品非法经营罪，需向最高司法机关请示

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）要求：对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

2014年《药品解释》出台前，已有不少无证经营药品类非法经营罪案例，有的案例还入选人民法院案例选以及最高人民法院刑事审判指导案例。2014年《药品解释》第7条存与废，使“无证经营药品”由“司法解释明确规定的非法经营行为”，变成了“司法解释未明确规定”的非法经营行为，适用时需要向最高司法机关请示。

在无证经营药品非法经营罪的法律规定没有变化的情况下，2022年《药品解释》为什么删除了2014年《药品解释》第7条？2022年3月4日最高司法机关相关负责人就2022年《药品解释》答记者问和最高人民法院周加海、喻海松、李静撰写的《<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，均没有对此予以说明。

只是组织起草2022年《药品解释》的最高人民法院研究室副主任周加海，在2022年3月下旬给北京公安做“危害药品安全犯罪司法解释解读”讲座时提到：“（三）关于对无证经营药品的处理。《解释》删除了2014年《司法解释》第7条“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚”。对于无证经营真药的行为可以给予相应的行政处罚，不宜适用非法经营罪，构成其他犯罪的依法处理。如确有危害很严重、影响很恶劣的案件，须依法以非法经营罪予以打击的，可作为特殊个案，根据2011年4月8日最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，逐级向最高人民法院请示。”

周加海的解读有三方面含义：1.无证经营药品是违反国家规定的非法经营行为，对无证经营真药的行为一般给予行政处罚，即非罪化处理，不宜适用非法经营罪。2.无证经营真药构成其他犯罪的依法处理，排除非法经营罪的适用。3.对无证经营真药危害严重、影响恶劣须以非法经营罪处罚的特殊个案，应逐级向最高人民法院请示。由此可知，删除2014年《药品解释》第7条的目的，是通过“取消明确的特别规定+逐级向最高人民法院请示”的方式，对无证经营真药作非罪化处理，严格限制其适用。

令人不解的是，2022年《药品解释》为什么不明确规定“无证经营真药非罪化处理”以及特殊个案“危害严重”“影响恶劣”的标准以便于司法操作呢？周加海的上述解读没有纳入2022年《药品解释》中，就不能成为裁判依据。从周加海的解读来判断，无证经营真药非罪化处理的依据应是《刑事诉讼法》第16条第1项，即：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；……。

综上所述，个人认为：无证经营药品非法经营罪”是法律规定的，司法解释无权取消；2014年《药品解释》被废止后，无证经营药品非法经营罪仍然可以适用关于其他非法经营罪的司法解释定罪量刑。

注：本文来自网友投稿，作者：马海舰上海钰慧知识产权代理有限公司顾问。