女性性侵男性为什么不是强奸，这合宪吗？

作者谢立斌教授按语

4月29日，我硬要应邀到中南民族大学法学院，作了《宪法案例分析原理》的报告，得到多位师友的批评指正。非常难得的是，除了公法学者以外，也有其他学科的老师参加了这次交流。他们的与谈给了我很多启发，受益匪浅。其中，赵波老师就我的报告中性别平等的内容，从刑法角度提出了女性性侵男性不构成强奸是否合宪的问题，这令我印象深刻。本文先整理一下报告中性别平等的内容，之后记录赵老师提出的问题以及我的回应，最后谈谈宪法学和其他部门法学进行交流具有何种益处。

感谢潘红祥教授主持讲座

感谢中南民大法学院师生的热情

在报告中，关于性别平等权，我重点探讨了在何种情况下，基于性别进行的区分对待能够得到正当化。

一、宪法上性别平等原则的核心要义

宪法上规定的男女平等意味着原则上禁止以性别为标准而进行区分对待。这是因为性别是人与生俱来的、最本质且难以改变的特征之一（即便试图改变，也需付出巨大代价）。若以性别为标准进行区分对待，受影响的个人避无可避，几乎无法改变自己的性别以得到有利的待遇；相比之下，如果以其他远离人之特征的标准进行区分（如学历、工作性质、财产等等），受到区分对待的个人往往可以设法使自己符合标准，进而获得预期待遇。例如，如果国家出台政策规定购买新能源汽车可享受补贴，若谁希望购车时获得补贴，ta可以选择购买新能源汽车而非传统燃油车，从而符合政策要求。

但如果以性别作为区分标准，个人几乎无法改变自己的性别，因此对个人影响很大。如果想要改变自己的性别，原则上只能进行变性手术。但是手术似乎只能把生物上的男性变为女性，因为男女之间的生理差异主要在于男性身上多长了一个部位，通过手术即可把它去掉。但按照现在的医学水平，似乎无法把女性变为男性。因此通过变性手术来改变性别，只对男性有效。此外，即便生物上的男性经过手术变成了女性，其在法律上也不一定就能够被认为女性。最近英国的一个案例中，法院确认，法律上的性别区分，应当以出生时的生物性别为准，这就使得通过变性手术，个人也无法改变自己的性别。既然改变性别是非常困难甚至是不可能的，根据性别进行区分对待，原则上就构成了侵犯性别平等的行为，应当慎之又慎，这种区分对待必须接受非常严格的审查，只有在例外情况下才能够得到正当化。

那么在什么情况下，根据性别区分对待可以得到正当化呢？通常来说，基于生理差异进行的区别对待，原则上是可以得到正当化的。例如，在学校体育考试中，如果女生因生理期不适，申请缓考，应当予以同意。那么，男生是否可以主张类似待遇？他能以“生理期”为由要求缓考吗？这是否构成正当请求？若被拒绝，是否属于歧视？众所周知，同等情况应当同等对待，不同情况不同对待。在有无生理期这个问题上，男性和女性本就是不同情况，应当进行不同对待。若男性主张基于生理期而要求得到同等对待，则恰恰构成了不同情况相同对待，反而侵犯平等权。此外，如果国家为了促进性别平等的实现，而根据性别进行区分对待，对女性提供适当的支持，则也是能够得到正当化的。

二、刑法中性别平等的实践争议

对报告中男女平等的内容，一些非宪法专业的老师们结合自己本专业进行了思考。在报告结束之后，赵波老师结合自己在刑法学领域的教学和研究提出疑问：在中国刑法上男性违背妇女意愿，与其发生性关系即构成强奸罪；但是女性违反男性意愿，与其发生性关系的，却只构成猥亵罪。由于强奸罪的法定刑显著高于猥亵罪，那么这是否构成一种无法得到正当化的男女区分对待呢？她进一步指出：部分国家（如德国、瑞典）的刑法中，强奸罪的认定不区分加害人性别，只要违背他人意愿发生性行为均构成强奸罪。

感谢赵波老师提问

对赵波老师的问题，我回应如下：强奸罪保护的应该是个人的性自主权，原则上无论男性女性，其性自主权都是非常重要的，应当得到同等强度的法律保护。从这个角度来看，进行相同处理是较为妥当的。对此进行区分对待，看上去是对女性给予了更强的保护，但是有可能适得其反。在传统观念里存在一种偏见：女性遭受强奸后，会被认为蒙受了耻辱，甚至失去了价值。这种偏见源于传统的贞洁观念。在这种观念下，女性若被迫与他人发生性关系，即使她是受害者，也会被认为失去了贞洁，而这一观念对男性却不适用。立法可能受其影响，认为女性在被强迫发生性行为时损失更大，因而应给予更强保护。然而，这无异于固化了“女性被强奸后一文不值”的偏见，实际上构成对女性的物化与矮化。

从宪法角度来看，为纠正此类不平等现象，有必要对强奸罪的犯罪主体进行调整，不再将其局限于男性，而应将女性也纳入其中。这一方面有助于消除传统性别偏见对法律的负面影响，实现对男性和女性的平等保护；另一方面，也为男性的性自主权提供了更为明确和有力的法律保障，推动性别平等的实现。

三、宪法与部门法进行对话的意义

（一）宪法对部门法研究的启示

本次与刑法学者的交流印证了我一直以来的一个判断：宪法和部门法学者之间应当多交流，相互学习，相互借鉴。刑法学者可以通过了解宪法知识而掌握宪法思维，并在自己的研究中贯彻这种宪法思维，能够避免犯一些与基本价值观相冲突的错误。例如最近有位刑法学者得出了在境外互联网上获取一些信息构成犯罪的结论，这不但违反了刑法的谦抑性，还与宪法所追求的基本价值观相冲突。如果其在刑法学研究中接受宪法思维的指导，对言论自由和信息获取自由有一定了解，就不会得出如此令人匪夷所思大跌眼镜和下巴的结论。

多年前的许霆案也生动地说明了宪法思维在部门法中的重要性。在该案中，人们发现，盗窃金融机构的刑罚显著重于盗窃非金融机构，这种差异性立法引发了平等权争议。学者们从宪法视角研究后指出，该立法存在侵犯平等权之嫌，促使立法者最终修正了相关条款。针对以性别区分强奸罪主体这一问题，若刑法典制定之初便融入宪法平等权考量，或许一开始就能够避免这一问题。

（二）部门法对宪法学的反哺

这种跨学科交流对宪法学同样意义重大。宪法学的目标是保障宪法至上的地位，防范公权力与宪法发生冲突。然而，违宪行为可能隐匿于各部门法之中，仅凭宪法学者之力，难以全面察觉所有问题。通过与部门法学者的密切合作，宪法学者能够接触到大量鲜活的实践案例，为研究提供丰富的素材。这不仅避免了研究的空洞性，也使宪法学更具现实针对性。宪法学为部门法提供价值指引，部门法则使得宪法学研究具有现实关怀。这种互动关系，既能保障部门法的合宪性，又能推动宪法学与时俱进，实现法律体系内部的一致性协同发展。（鸣谢张舒阳同学参与整理本文）