利用职务便利与为他人谋取利益间的关联审查

利用职务便利与为他人谋取利益间的关联审查

认定犯罪应当严格依照罪刑法定的原则，前提是要搞清楚“法定”的内容，通俗讲就是犯罪构成要件。就具体罪名而言，各犯罪构成要件不是简单的要件堆积，而是相互联系，有内在联系的。一个行为是否构成犯罪首先看形式要件，此种情况就可以适用于绝大部分案件，但是有些案件需要深究犯罪构成要件的内在逻辑及关联性。这就是实质审查。

究竟在何种情况下需要进行实质审查呢？答案是每一个案件都需要，只不过有很多案件显而易见构罪，没有争议，就无需耗费过多的司法资源审查此事。但是，如果一个行为从常理上判断，或者普通公民都认为不应当定罪的情况下，就属于存在较大争议的案件，就应当慎重对待。

法律规定的滞后性与社会发展之间的矛盾需要通过审查法律规定的内在逻辑，或者罪名保护的核心法益等方面解决，避免出现偏离一般社会认知的判决结果。

贪污受贿大家都耳熟能详，自古以来都是吏治的重要罪名。就受贿罪而言，基本要件包括利用职务上的便利，索贿或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。

利用职务上的便利和为他人谋取利益是受贿罪的基本犯罪构成要件。在我们看到的很多案件中，只要为他人谋取利益，通常就是利用了自己职务上的便利，由此会忽略对二者之间的关联审查。

笔者认为，为他人谋取利益与职务便利存在内在的关联性，该关联可能是主管某些公务的权力，也可能是对某项目或者事务存在制约关系。在此种情况下，“行贿人”才有可能对行为人行贿，或者行为人也才有非法收受或者索取贿赂的理由和基础。

这层意思的背后就要求行为人有某项职权或者处理某事务的权力，而且该权力能够直接影响行贿人的利益实现。因此，根据刑法第三百八十五条的规定，行贿人为他人谋取利益而非法收受财物的内在联系就是：公权力与请托事项之间存在管理被管理、制约被制约的关联关系。

有人会提出疑问：那国家工作人员为他人提供协调帮助，比如通过请托其他国家工作人员实现请托人利益的，就不应当追究受贿责任吗？当然需要。但是，此种情形可能是间接受贿，需要审查职权与职权（利用职权者与被利用职权者）之间的管理、制约以及影响关系，或者可能是刑法第三百八十八条的规定，即斡旋受贿的问题。尤其是斡旋型受贿需要符合特别条件才能入罪，以后有时间再探讨。

通过刑法第三百八十五条的规定，可以发现构成受贿罪审查基础不仅仅是国家工作人员的身份，而是职权、职务以及其与请托事项之间存在关联。这种关联就是主管、分管、制约或者影响等关系。

另外，我们注意到的是，在国有企业等从事公务以及被国家机关、国有企业等委派的从事公务的人员（简称“以国家工作人员论者”），往往看不出公权力的成分，其从事公务本身可能与一般工作内容无异，此时如何认定职权或公务呢？

简言之，如果是职权或者公务行为则可能涉嫌受贿罪，反之不成立。因此，公务的认定又成为此类案件的核心要点。

笔者认为，可以从以下方面考虑：

第一看从事公务的具体内容。在经营性的活动中，公权力的彰显较弱，在有些行业或者国企N级子公司中更弱。此种情况下，就需要审查行为人管理国有财产或者从事公共事务等具体事宜，从具体工作的内容审查确定是否属于从事公务行为。如果行为人在管理国有财产或者公共事务中，存在便宜出售、违规优惠，或者违反要求而放宽/降低相应的资质或条件给请托人，非法收受财物行为的，涉嫌受贿。

第二，看公务内容与请托事项间的关联。笔者认为，任何时候都需要注意审查行为人的职权/公务行为是否能够决定、制约或者影响请托人请托事项的实现。若无关联，又不符合斡旋受贿要件的，就不应做受贿罪处理。

由此，二者关系可以进一步阐明：从事公务与请托事项之间存在管理被管理、制约被制约的关联关系。

值得注意的是，从事公务在国家机关和国企等经营活动的内容有差异，前者表现为公权力，后者则应当是经营性质的公务活动，包括管理国有财产或开展公共经营事务。公权力的职权范围宽泛，通常容易识别是否利用了职权或职务便利。

但是，在国企类经营性活动中，就需要正式一个疑问：从事公务与请托事项之间存在管理、制约或者影响的关联关系吗？必须以谋取利益结果出现才能定罪吗？如果没有实现利益如何确定关联性呢？

根据规定，承诺、实施和实现只要具备其中一项都可以认为为他人谋取利益。既然这样，是不是就不用审查二者之间的关联性，只要有身份或者职务而非法收受财物就定罪呢？

笔者认为，仍然需要审查。仔细想一下，如果没有某种管理、制约或者影响的职权或者公务活动，行贿人不会自损利益行贿。行受贿行为间存在必然的内在联系，“承诺、实施和实现”肯定是基于存在前述关联才会发生行受贿。因此，即使请托事项未实现，也仍然需要审查二者间的关联。

当然，对于职权或者职务或者公务的审查并不仅仅限于法定的职权等，而是实质职权。既然如此，职权、职务或者公务的范围就非常宽泛，是不是就无需审查关联性了呢？

当然不是。再宽泛的权力也是有边界的，而且也恰恰是因为职权宽泛性才更有必要审查二者间的关联。

总结一下：为他人谋取利益是如何进行的，有无利用职务便利是审查关键。查清该事实，也就搞清楚了职权、职务或从事公务活动与请托事项间的关联，也当然包括权力是如何变现的。