大成研究 | 何阳：公路工程分包的特殊性及合规管理

引言

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条，对建设工程主体结构的分包属于违法分包，另根据最高人民法院关于建设工程司法解释，违法分包的施工合同无效。立法将主体结构的分包确定无效旨在强调主体结构对于工程质量的决定性作用。对于一般的建设工程而言，对于主体结构的定义可将工程学相关概念进行套用。就实务操作而言，如人民法院在审理案件时，对于某一工程是否属于主体结构存疑时，或可咨询相关鉴定机构意见，并根据鉴定机构意见以确定是否属于主体结构。但如将这一认定方法套用到公路工程，明显会出现“水土不服”。那么究竟如何认定公路工程的“主体结构”及关键性工作，发包方及承包方如何进行合规管理，本文将通过相关规范性文本的解释、法律规定以及相关案例进行辨析。

一、标准施工文本的规定

二、相关法律规定

从上述规定可以看出，对于公路工程而言，核心工作分别为桥梁、隧道工程，负面清单主要限制的是高风险、高技术难度的工程（如桥梁上部结构、特殊隧道工程），上述内容系属于不能（劳务）分包或不能以（劳务）分包之名交由任何第三方实施的内容，关键性工作理应由总承包方自行完成。而路基路面工程中仅特殊情形才被限制分包，由省级交通运输主管部门根据本行政区域内的实际情况自行决定是否增补。这样规定的原因在于路基和路面工程的技术难度、地质条件和施工风险在不同地区差异较大。如，平原地区的路基施工可能较为简单，而山区或冻土地区的路基处理则可能涉及复杂的地质条件（如大型滑坡、泥石流等）。因此，交通运输部未在全国层面统一禁止分包，而是允许各省根据实际情况调整。结合《公路工程施工分包管理办法》《公路工程施工分包负面清单（2024年版）》的内容来看，公路工程的（劳务）分包强调要保障工程质量和安全，同时促进市场专业化分工。因此，负面清单采取“全国统一+省级增补”的模式，既确保关键工程由总包单位把控，又允许地方根据实际需求调整管理范围。

三、实践案例

从上述案例可以看出，判断分包行为是否合法，取决于是否属于公路工程整体中的 “关键性工程”，可以根据公路工程的施工内容、发包方在合同文件中的特殊约定、公路工程施工分包的负面清单以及公路工程的主要技术难点等多种因素进行综合判断。

四、合规管理建议

（一）对发包方而言

1. 事前预防，严格审查承包方的资质与履约能力，在招标文件和施工合同中明确分包限制

（1）资质审查及履约能力评估，确保承包方具备相应等级的公路工程施工总承包或专业承包资质，避免其因资质不足而违法分包；履约能力评估：考察承包方的财务状况、技术力量、机械设备及过往业绩，确保其有能力独立完成工程，减少因能力不足而被迫分包的风险。

（2）明确禁止违法分包条款，在合同中明确禁止将关键性工作进行分包，并列举允许分包的辅助性工程。

（3）分包审批制度，约定承包方如需分包，必须提前报发包方书面批准，并提供分包单位的资质证明、业绩材料等，否则视为违约。

（4）格式化分包合同，明确工程分包的合同条件。为完善工程分包的管理，除要求承包人按规定申报工程分包材料并按程序报批之外，还应要求承包人依据主承包合同的合同条件，结合分包工程的具体情况，编制相应的分包合同条件，将分包合同规范化，合法限制承包方工程分包行为。

（5）违约责任条款，明确违法分包的后果，如收取违约金、终止合同、列入黑名单等，提高承包方的违约成本。

2. 事中监管，加强施工过程监管

（1）现场检查，发包方或监理单位定期核查施工现场，检查主要管理人员（项目经理、技术负责人等）是否实际到岗，施工队伍是否与合同报送的管理人员一致。

（2）分包情况核查，如发包方已经同意分包，要求承包方提交分包情况报告，包括分包单位、分包内容、人员设备投入等，防止未经批准的分包行为。

（3）关键工序验收，对涉及主体结构的关键施工环节进行严格验收，确保由承包方或经批准的分包单位完成。

3. 事后惩戒，建立黑名单和信用惩戒机制

（1）记录违法分包行为，对查实的违法分包行为，除按合同约定扣除违约金外，可上报交通行业主管部门，交通主管部门可责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）限制后续投标资格，对屡次违约的承包方，可在后续招标中限制其参与。

（二）对承包方而言

1. 合同审查，为避免后期因违法分包而被发包方扣除违约金的情况出现，承包人应仔细查阅招标文件及合同文件的相关条款，查看招标文件合同文本中是否允许分包，分包是否必须征得发包方的书面同意，是否有特殊限制。

2. 如总包合同内明确约定，分包必须征得发包方的书面同意，则在分包之前承包方应取得发包方和监理人的书面同意。

3. 发包方书面同意后，总承包方选择合格分包单位，分包单位应当具备相应资质、业绩、财务能力，确保分包单位能够完成分包内容。

4. 签订规范的分包合同，列清工程项目、地点、工期、工程内容、数量、单价、总价、质量要求、进度要求、材料供应、计量结算方式等方面的责权利等条款; 同时，明确不得就分包合同内约定的施工内容进行转包、再次分包。

特别声明：

大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。

本文作者