陈伟奇律师｜实际施工人工程款的间接费应扣哪些费用？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

在建设工程纠纷案件中，发包方和承包方未进行结算的情况下，往往需要通过工程造价鉴定确定工程结算价款，而关于企业管理费、规费和利润等间接费由谁承担是常见的争议点之一。

2013年3月21日住房城乡建设部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》(建标(2013)44号)中明确规定,建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

实践中，工程造价鉴定出来的款项并非直接等同于应当支付的款项，实际施工人应得工程价款的间接费中是否应扣除企业管理费、规费和利润？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2021）最高法民终412号

2013年12月11日，某甲铁路公司（发包人）与某乙十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定某乙十二局承包新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程。

2013年12月13日，某乙十二局与某乙十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定某乙十二局二公司施工建设新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程。

2014年5月23日，某乙十二局二公司项目部作为甲方与某丙公司作为乙方签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同除盖有某丙公司与某乙十二局二公司项目部的印章外，潘某进作为某丙公司的委托代理人在该合同上签名。合同签订后潘某进实际进行了施工。

2014年4月28日，王金锋作为甲方与潘某进作为乙方签订《建设工程施工协议》。2015年8月17日，《关于某退场谈判机械设备处理的纪要》载明，“在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理……项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备”。某乙十二局二公司项目部多人及隧道队潘某进等人签名，镇雄县铁建办保障组相关人员作为见证方在该纪要上签名。

2015年8月17日，潘某进退场，工程未完工，未验收，双方未结算。

2014年9月2日至2015年5月20日期间，某乙十二局二公司向某丙公司及案外人鹰潭中远工程机械设备租赁有限公司（以下简称鹰潭中远公司）支付工程款4，942，960元，实际收款人为潘某进。

（2018）云民初148号案件审理过程中，根据潘某进的申请，一审法院委托某丁管理咨询有限公司对潘某进已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。2019年5月30日该鉴定部门向一审法院出具某丁公司咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书。

一审法院认为，关于潘某进已完工程的工程款如何确定的问题，虽然潘某进借用某某公司的名义与某乙十二局二公司签订的是《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但在实际履行合同过程中，潘某进向案外人购买及租赁机械设备用于案涉工程，且从潘某进每月向某乙十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表可以看出，潘某进提供的不仅仅是劳务，而是建设工程施工合同的综合项目。

2015年8月17日，潘某进退场时与某乙十二局二公司签订的《关于坪上隧道队退场谈判机械设备处理的会议纪要》记载，某乙十二局二公司认可潘某进在施工过程中提供了机械设备，并愿意折价回购向潘某进支付补偿款。

综上，某乙十二局二公司对于潘某进实际施工人的身份系明知，且双方并未按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的劳务分包履行合同，而是形成事实上的建设工程分包合同关系。在双方并未结算的情况下且合同并无约定价款的情况下，就潘某进已完工程价款，该院采信某丁公司咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价6，315，376元的鉴定意见，更符合本案客观实际，对潘某进的该项主张，该院予以支持。

后潘某进和某乙十二局二公司均向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为，对潘某进已完工程的工程价款，某乙十二局二公司上诉主张，间接费868，820元和按照税率3.35%计算的营业税218，898元应从潘某进应得工程价款中予以扣除。

对此，本院认为，某丁公司咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘某进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘某进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘某进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘某进承担，故规费不应从潘某进应得工程价款中扣除。

至于利润，作为施工方的潘某进，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘某进完成的工程不存在质量问题的情况下，某乙十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘某进理应获得的相应对价，如将该部分利润留给某乙十二局二公司，则基于同样一份无效合同，某乙十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘某进应得工程价款中扣除。

营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，某乙十二局二公司并非提供应税劳务的单位，某乙十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。综上，某乙十二局二公司关于间接费、营业税应从潘某进应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。

由此可知，企业管理费、利润、规费的计算是依据工程款类型的划分，属于工程造价的组成部分，与实际施工人没有资质无关。虽然实际施工人不具备企业主体资格，但在施工过程中，因组织施工需要，必然会产生上述费用的某一部分。

因此，不能简单的认为实际施工人不是企业就不会发生企业管理费；而规费是国家强制缴纳的费用，应该予以计取；至于利润，在工程不存在质量问题的情况下，实际施工人理应获得相应的对价。故实际施工人应得工程价款的间接费中不应扣除企业管理费、规费和利润。

陈伟奇律师工程案例100期之第三十七期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台茂名故事馆&商讯0668首席营运官：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

茂商圈新动态，企业新闻报道，欢迎来稿发布！

茂商新媒体平台（包含茂名故事馆与商讯0668）凭借其强大的资源链接能力和多元的品牌宣传手段，覆盖了制造业、服务业、文化创意产业等各行各业。它不仅为企业提供了广阔的发展空间，也为行业间的交流合作搭建了平台，在行业与市场中强化整体茂商品牌影响力，成为促进商业繁荣、推动经济发展的重要引擎，托举企业品牌“起飞”，更让自强不息的茂商精神成为地域商业名片，引领群体于时代潮头，乘风破浪、续写辉煌。