“分包”还是“挂靠”陕西两地法院掐架，律师：构成重复起诉要件

近日，陕西省西安市一居民向媒体反映称：“自己明明是分包商，并和中标公司签订了《居间协议》，并且彬州市法院、咸阳市中院均审理认定我和中标公司是工程转包关系，怎么到了宝鸡市金台区法院及宝鸡市中院就‘变成’了‘挂靠’关系？对此，陕西省高院认为原审判决认定事实不清，裁定宝鸡市中法院再审此案。再审此案的法院以追偿为由维持了原审判决。”

签订承包责任书，并转款80万元保证金 事情起源于十年前，据这位叫贺兴旺的居民称，在2015年8月底，通过朋友介绍认识了陕西广汇建筑有限公司西安分公司（下称广汇公司）经理杨洋的岳父任斌，并通过任斌了解到广汇公司于2015年7月2日中标彬县立钊实业有限公司（下称立钊公司）彬县农资物流仓储中心建设项目土方开挖及场地平整工程，并有意向对外分包。

2015年8月29日，贺兴旺与任斌签订了《居间协议》。在此期间，贺兴旺经与广汇公司协商并同意将该工程全部转包给他，并约定该工程量约为300万立方米，广汇公司按每方1元收取管理费，并于9月3日签订了《项目工程承包责任书》。

当年9月19日，广汇公司向立钊公司出具了《法人授权委托书》，并授权贺兴旺为该项目副经理，负责土方开挖及场地平整工作。同时，按广汇公司要求贺兴旺于8月29日、30日、9月22日共分三笔向立钊公司转款80万元保证金，立钊公司并出具了保证金收款收据。

在转款80万元保证金后，当天广汇公司与立钊公司正式签订了《建设工程施工合同》，并约定总工程量为300万方，中标合同价为3752.4万元。9月24日，该项目正式开工，在开工后三个月，贺兴旺投资500万元，并完成工程量20％以上。

获利不尽责，双方对薄公堂

如果事已至此，一定是皆大欢喜的局面，但事与愿违。2016年1月，该工程因故停止，广汇公司遂将立钊公司诉至彬州市法院。该法院于2017年4月12日作出（2016）陕0427民初241号民事判决书，判决解除双方所签订的施工合同，立钊公司返还广汇公司80万元保证金同时支付工程款217万余元。

据贺兴旺称，该工程被法定终止后，广汇公司应退还给他80万元保证金及部分工程款，在经过长达五年的讨要无果后，遂将广汇公司诉至彬州市法院。

彬州市法院认为，贺兴旺没有参与投标和合同订立磋商事宜，是建设工程转包合同关系，如该合同顺利实施，则广汇公司将获得37万余元，数额巨大，且广汇公司已通过法律程序向立钊公司追索80万元保证金及工程款。广汇公司关于其未从立钊公司处收回保证金是另案执行问题。

据此，彬州市法院以（2020）陕0482民初166号民事判决广汇公司返还贺兴旺80万元保证金及上诉费用。

对此判决，广汇公司不予认可，遂向上一级法院咸阳中院上诉。咸阳市中院经审理认为，原审判决事实认定清楚，程序合法，驳回上诉，维持原判。广汇公司提起再审，陕西省高院依法驳回请求。

“分包”“挂靠”？两地法院掐架？

广汇公司在咸阳两级法院败诉后，又在宝鸡市金台区法院以同一案件、相同当事人以“挂靠”为由再次提起诉讼。随后，贺兴旺向宝鸡市中院提起上诉。

据贺兴旺称：“宝鸡市两级法院以完全相反的理由全部否定了咸阳市两级法院已生效判决，判决由我返还广汇公司在工程中垫付款166.4万元。对此判决，我犹如晴天霹雳。”

因贺兴旺对宝鸡市两级法院的判决不予认可，遂向陕西省高院提起诉讼。陕西省高院经审查认为，案涉工程《中标通知书》在前，《居间协议》及贺兴旺与广汇公司签订的《项目工程承包责任书》，均晚于广汇公司收到《中标通知书》的时间。广汇公司在收到《中标通知书》时，事实已与立钊公司确定了建设施工合同的具体权利义务关系。宝鸡法院对广汇公司收到《中标通知书》的一事未予查清，忽略了挂靠行为一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示，而转包行为通常发生在转包人取得承包权之后。故宝鸡市法院认定广汇公司与贺兴旺之间系挂靠关系不妥。且广汇公司作为案涉工程的承包人，已经通过诉讼途径向立钊实公司主张了权利，彬州市法院(2017)陕0427民初241号民事判决已经判令立钊公司给付广汇公司工程款217.9万元，广汇公司理应承担支付材料款和工人工资的义务。二审判决贺兴旺向广汇公司返还垫付劳务费166.4万元，缺乏事实和法律依据。且广汇公司与贺兴旺签订的《项目工程承包责任书》为无效合同，不能作为裁判依据。把《项目工程承包责任书》作为处理本案纠纷的依据，属于适用法律错误。故陕西省高院依法裁定宝鸡中院再审本案。

但是贺兴旺说：“事情并没有那么简单，宝鸡中院不仅置已生效的法律文书于不顾，执意推翻前审判决，而且无视陕西省高院的指导意见，换汤不换药，以追偿权为由，再审时再次维护了广汇公司的无理诉求，维持了原判。”

律师：构成重复起诉要件

那么，究竟是分包，还是挂靠？北京律师事务所党委书记、律师宋晓江认为，住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条明确规定“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”而第七条定第一款则规定“　施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的属于转包。”本案中，贺兴旺在广汇公司拿到中标通知书后，才与中间人签订了居间协议，之后又与广汇公司签订了《项目工程承包责任书》，广汇公司把全部工程转包给了贺兴旺，贺兴旺没有参加招投标活动，属于典型的转包行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条规定， 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

本案中，广汇公司已向立钊公司主张了权利，并未按时给贺兴旺退还代缴的保证金和部分工程款，且彬州市法院认定贺兴旺没有参与投标和合同订立磋商事宜，是建设工程转包合同关系；广汇公司以同一案件、相同当事人，以“挂靠”为由再次向宝鸡市金台区法院提起诉讼，符合重复起诉的要件。

来源：中国经济法制网