关于建设工程招投标活动有关问题十五问

【导读】本期介绍关于母公司、分公司、子公司参加投标资格及中标异议、中标工程分包、合同签订后中标无效等15个问题解答。

1、分公司能否用总公司的资质投标？

某电子智能化招标项目，有家投标单位是分公司，因为没有资质，使用了总公司的资质参加该项目的投标。评审时，评标委员会认为总公司对分公司有资质授权，认定分公司投标有效。请问：分公司可以用总公司的资质投标吗？

答：该项目分公司投标无效。 资质是一种行政许可，不得私相授受。总公司将自己的资质授权给下属分公司，允诺其使用该资质参加投标的做法是不合法的。 需要注意的是：如果该项目分公司以总公司的名义投标，则该分公司在该项目中的角色就是投标人 （总公司）的授权代表，而不是分公司自己在投标。这种情况下，投标有效。

2、母子公司参加同一项目投标，评标时母公司主动放弃投标，对子公司的投标应如何处理？

某工程项目公开招标，共有6家施工企业参加投标，其中有两家是母子公司。该项目进入评标阶段以后，母公司出具书面通知主动放弃投标。请问评标委员会是否应当对子公司的投标文件继续评审，还是要否决该子公司的投标?

答：该子公司的投标应做无效投标处理。 依据：《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”

根据该条款的规定，下列不同投标单位不得参加同一招标项目的投标活动：

①单位负责人为同一人的不同投标单位；

②存在控股关系的不同投标单位；

③存在管理关系的不同投标单位。

法律禁止存在上述关系的不同投标单位参与同一个项目竞争，是为了维护投标公正而做出的限制性规定。在招标投标实践中，存在控股或者管理关系的两个单位参加同一招标项目投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，有必要加以禁止。本例母、子公司之间存在着控制与被控制的关系，属法律规定的禁止投标之列。

《招标投标法实施条例》第三十四条第三款还规定：“违反前两款规定的，相关投标均无效。”这里的投标无效，是指投标活动自始无效。也就是说，只要存在条例第三十四条第一款、第二款规定的禁止情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。具体地说：如在评标环节发现这一情况，评标委员会应当否决其投标；如在中标候选人公示环节发现这一情况，招标人应当取消其中标资格；如在合同签订后发现这一情况，则该中标合同无效，招标人应当撤销合同，重新依法确定其他中标候选人为中标人，或重新招标；如该合同已经履行，无法恢复原状，则该中标合同无效，中标人应当赔偿因此造成的损失。

本例在评标环节发现母、子公司同时参加同一项目投标的情形，评标委员会应当对母、子两家公司的投标文件均作否决投标处理。评标委员会否决投标的行为，应当依法自行做出，而不受母公司是否作出放弃投标行为的影响。

此外，母公司投标截止后放弃投标，其法律性质属于撤销要约。作为招标人，还可以依据相关法律和招标文件的规定，不退还该公司的投标保证金。

3、根据《工程建设项目施工招标投标办法》，无资格参加投标的附属机构包括哪些？

《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展改革委等七部门令第30号）第三十五条规定，投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询的服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。请问附属机构包括哪些?

答：《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条中所指的“附属机构（单位）”具体范围包括母公司的全资子公司、控股子公司及公司不具有法人资格的分公司、办事处、代表处等相关机构。

4、工程施工项目中，母公司是否可以将招标项目直接发包给具备施工资质的子公司？

某工程施工项目的招标人是A公司，B公司是A公司的全资子公司，A公司不具备招标项目所需的资质，B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司是否可以将招标项目直接发包给B公司? 如果不能直接发包，B公司是否可以参加A公司招标项目的投标?

答：A公司不能将招标项目直接发包给B公司。因为《招标投标法实施条例》第九条规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。A公司不具备招标项目所需的资质，不能自行施工建设，必须通过招标确定施工承包单位。

B公司虽然是A公司的全资子公司，但A公司和B公司均为独立法人单位，各自承担权利和义务，所以尽管B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司也不能将招标项目直接发包给B公司。 在不影响招标公正性的前提下，B公司可以参加A公司的招标项目。

因为根据《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，禁止投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性，就可以参加投标。（来源：浙江省招标投标协会）

5、评标时发现招标文件存在瑕疵，可以修改招标文件吗?

解析：根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定，招标文件的修改无论是否影响投标文件编制均应在投标截止时间前进行。开标后，即使发现招标文件中存在错误或不当等问题，也不能对招标文件进行修改。因为开标后，所有投标文件已经提交，投标人不可能再对招标文件的修改作任何响应了。如果招标人此时修改招标文件，无论修改的内容是什么，都将破坏招标投标的公开、公平和公正性。

评标时，评标委员会发现招标文件存在瑕疵，应将有关情况反馈给招标人，由招标人依法在确定中标人以后的合同谈判或者合同执行过程中进行修正。

法律链接：

《招标投标法》第二十三条　招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

《招标投标法实施条例》第二十一条　招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

6、签订合同后，中标被确定无效的应如何处理？

解析：根据《招标投标法》的相关规定，中标无效主要有以下几种情况：

（1）招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并影响中标结果的；

（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况，并影响中标结果的；

（3）投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标的；

（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的；

（5）依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的；

（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员否决后自行确定中标人的；

（7）依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的。

根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目在中标无效后的处理办法有两种：（1）在投标有效期内，招标人可依照规定的中标条件从其余中标候选人中重新确定中标人；（2）依法重新进行招标。对于非依法必须招标的项目，法律没有明确规定在中标无效后的处理办法，招标人可以从其余中标候选人中重新确定中标人，也可以重新招标或采取其他方式采购。

法律链接：

《招标投标法》第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。（来源：广东省招标投标协会）

7、母公司可以用子公司人员投标吗？

独立法人的建筑母公司和独立法人的建筑子公司，子公司由母公司100%控股，母公司独立法人，独立资质；子公司独立法人，独立资质，子母公司公司名称不一样。

答：独立法人的母、子公司，独立资质，其母公司不可以用子公司人员参加投标，其子公司也不可以用母公司人员参加投标。

8、总公司投标时，分公司人员社保是否予以认可？

总公司投标时使用的人员，如是分公司（非独立法人）缴纳的社会保险，是否予以认可？

答：企业投标时拟派的项目管理人员（项目负责人、关键岗位人员等）必须为本企业员工，社保作为一个重要判断依据。总公司投标时使用的人员，如是分公司（非独立法人）缴纳的社会保险，应予以认可。（来源：江西省住房和城乡建设厅）

9、资格条件中能设置联合体牵头单位的类似业绩吗？

在房屋建筑施工总承包工程招标时，招标人是否可以要求联合体投标的以联合体牵头单位的类似业绩作为资格要求类似业绩？

湖南省住房和城乡建设厅答复：

房屋建筑施工总承包工程招投标时，招标人可以将联合体牵头单位的类似业绩作为资格条件。

10、评标委员会是否可以对招标文件、投标文件以外的材料（如异议投诉处理过程中的调查材料）进行重新评审？

答：评标委员会应仅根据招标文件规定的评标标准和方法提出评审意见，对于招标文件、投标文件以外的材料（评标委员会按照《招标投标法实施条例》规定,需要投标人作出必要澄清、说明的除外）不属于评标专家评审范围。

《招标投标法实施条例》第四十九条规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据”。

11、公开招标项目只推荐了1名中标候选人，出现异议投诉后该如何处理？

公开招标项目只推荐了1名中标候选人，后因异议投诉，该中标候选人调整后的得分低于初次评审时第二名投标单位，是否应重新招标，或仍确定唯一的中标候选人为中标人，或确定第二名投标单位为中标人？

答：建议重新招标。因排名为第二名的投标单位不属于中标候选人，亦没有经过中标候选人公示环节程序，不宜直接确定第二名投标单位为中标人。而唯一一名中标候选人因异议投诉调整得分后并不是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准或能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的单位。

《招标投标法实施条例》第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

12、《招标投标法实施条例》第六十条"其他利益关系人"是否包括招标人？

《招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内”。此处的其他利害关系人包括招标人吗？招标人可以向行政监管部门提出投诉吗？

答：此条的利害关系人包括招标人。但是招标人不得滥用其投诉的权利。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理，必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假，资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审，评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标，投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议，经招标人核实后情况属实，而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定，评标时又缺少进行查证的必要手段，如果由招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用，必须向行政监督部门提出投诉，由行政监督部门依法作出认定。

13、自然人可以作为投标人吗？分公司可以作为投标人吗？

答：自然人一般情况下不可以作为投标人，除非是依法招标的可研项目。招标文件没有特别进行要求的情况下，分公司可以作为投标人。

《招标投标法》第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的可研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

《民法典》第二条列举了民事主体的具体类型，包括自然人、法人和非法人组织。此处的个人应理解为民事主体中的自然人身份，需要注意的是个体工商户、农村承包经营户亦属于自然人身份。而分公司、个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构应属于非法人组织，非法人组织应为本条所指的“其他组织”，在招标文件没有特别约束的情况下，可以作为投标人参与投标。（来源：浙江省招标投标协会）

14、法人承接工程能交给分支机构实施吗?

A公司中标某工程施工项目，其后向招标人提出拟将该工程交给其所属的一家分公司承担，并由这家分公司直接与招标人签订合同。请问法人承接工程能否交给分支机构实施?

答：法人承接工程交给分支机构实施合法有效。

依照《民法典》第七十四条、《公司法》第十四条规定，分公司自身不具备法人资格，作为总公司的分支机构，是总公司基于财税和经营便利等原因，设立的对外从事总公司部分经营业务的机构。分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，总公司的业务必然要包含分公司经营业务的部分，总公司可以将其经营业务交由其分公司来办理。这与子公司为独立的企业法人，与母公司都属于独立的企业法人资格截然不同。

因此，中标人在中标后将其中标项目交由其分公司来办理，就属于其亲自办理，分公司经其授权代表签订合同，实际上相当于其亲自订立合同，并非转包行为或挂靠行为，分公司代表其所属的公司法人订立的合同有效。正如在(2018)最高法民终407号民事判决书中，最高人民法院认为“虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交于其分支机构中鼎公司青海分公司施工，并不为法律所禁止……案涉施工合同、补充协议和《协议书》合法有效”，道理是相同的。

法律依据：

《民法典》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

《公司法》第十四条 分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

15、总公司能将中标工程项目交由全资子公司实施吗?

A公司中标某停车场建筑工程后，向招标人提出该工程将交由设在项目所在地的全资子公司B公司实施，由B公司与招标人签订《配套停车场建筑工程施工合同》，履行全部合同义务。请问A公司的这种提法符合法律规定吗?

答：根据《招标投标法》第四十八条、《招标投标法实施条例》五十九条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，母公司与其投资的子公司均为独立的法人，应当独立参与投标，中标后亲自签订、履行合同。母公司若将其承包的工程交由具有独立法人资格的子公司施工，则属于法律所禁止的转包行为。当然，投标人若有意整合母、子公司资源进行投标，在招标文件未对联合体投标进行限制的前提下，可与其子公司组成联合体进行投标，中标后共同与招标人订立、履行中标合同。

法律依据：

《招标投标法》第四十八条、《招标投标法实施条例》五十九条中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应当认定为“转包“。（ 来源：福建省招标投标协会）