张祖增 王灿发丨生态环境“首违不罚”制度的实践思考与规范重构

摘要

生态环境“首违不罚”是为贯彻《行政处罚法》所规定的“首违不罚”条款而在环境执法领域形成的一项具体制度装置，该装置在环境监管实践中的运作既是经济发展与环境保护利益冲突衡平之结果，又是惩戒威慑与教育激励互动融合之产物，同时构成规则主义与便宜主义有机结合之写照。由于现有规范对生态环境“首违不罚”制度的立法肯认仅停留在笼统模糊的原则性规定上，这使得该项制度在环境执法实践中的应用面临各要件规范意涵尚不明晰、程序保障事项付之阙如、裁量基准自我约束机制系统缺失等一系列现实隐忧。对此，建议从以下进路入手来实现对生态环境“首违不罚”制度的规范重构：第一，通过对事实发生与规范评价的双重关照、危害后果评价制度的设定、双重因素的综合考量以及效果裁量空间的拓展，以厘清生态环境“首违不罚”的适用界限；第二，探索生态环境“首违不罚”的适用程序，包括启动程序的明确、简易程序的变更、留痕管理程序的设置、说明理由程序的引入以及教育履行程序的细化；第三，通过建立动态调整机制与执法监督机制，以化解生态环境“首违不罚”裁量基准自我约束机制系统缺失的问题。

引言

随着生态环境执法体制改革的不断深化，如何通过制度创新来改进环境执法理念、优化环境执法方式、提升环境执法效能，已成为人与自然和谐共生式现代化目标期待下生态环境法治建设必须予以回答的重要时代议题。在此背景下，2023年颁布的《生态环境行政处罚办法》通过将《行政处罚法》第33条创设的“首违不罚”制度引入生态环境行政执法领域，为环境执法权在新时代的运行规则划定了新的行动边界。不可否认，作为近年来我国环境监管领域形成的创新性举措，生态环境“首违不罚”制度的建构由于进一步丰富了生态环境行政处罚的裁量基准，并有效搭建起政府与企业基于环境执法权运行的环境治理合意空间，且可从环境法“原则之治”中探寻到其本身所具有的独特价值意蕴，如损害担责原则使得环境违法行为人实现了环境损害责任的公平承担、预防为主原则要求执法机关通过教育与警示手段以实现预防同类环境违法行为之目的等，因而一经推出便得到基层环境执法机关的认可与青睐。

尽管如此，仍须认识到，与其他行政执法领域相比，生态环境“首违不罚”作为我国环境处罚制度变革催生的新鲜事物，无论是在理论研究上还是在规范基础和实践经验上目前均处于薄弱迟滞的状态。 以“首违不罚”在税务和交通两大领域的适用为例，前者不仅建立起能够彰显自身特色的理论范式，如降低纳税人的制度性交易成本、营造良好的税收营商环境、和谐纳征关系的构建等，还具备了较为完善的规范基础。例如，早在2016年，国家税务总局印发的《税务行政处罚裁量权行使规则》第11条便对税务“首违不罚”作出了确切性规定；此后，国家税务总局在2019年出台的《关于支持和服务长江三角洲区域一体化发展措施的通知》中明确提出要“制定长江三角洲区域的税务‘首违不罚’清单”。中共中央、国务院2021年发布的《关于进一步深化税收征管改革的意见》对税务执法领域研究推广“首违不罚”清单制度进行了重申。随后，具有全国统一适用价值的裁量标准——《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》出台，有效填补了“首违不罚”在税务执法应用中的规则空白。就后者而言，其制度实践最早可追溯至云南省昆明市于2008年2月1日所推出的21种轻微交通违法行为“首违不罚”的措施。当前，随着电子警察、大数据、互联网等现代信息科技的快速发展，我国已建立起以“信息化系统”作为推进首违不罚制度在交通领域适用的技术性执法体系，交管工作人员在开展执法活动时可依据该系统查询到是否在同一计算周期内对违法行为已按照“首违警告”作了处理。

与“首违不罚”在税务和交通两大领域适用所形成的良好法律基础和丰富实践经验不同的是，我国当前不仅尚未制定对“首违不罚”在生态环境执法领域适用具有普遍约束价值的《生态环境行政处罚“首违不罚”事项清单》，而且尚未实现将信息化、智能化手段完全融于生态环境“首违不罚”的制度实践之中。 《生态环境行政处罚办法》虽然对生态环境“首违不罚”制度进行了积极的立法肯认，但由于相关规范仅停留在较为笼统模糊的原则性规定之上，这使得该制度在实践中的应用存在乱象丛生的现象。 例如，环境行政机关对“首违不罚”与“轻微违法”存在认知上的偏差、效果要件中“可以不予行政处罚”面临形式异化等。有鉴于此，本文尝试从学理层面出发，一方面通过对生态环境“首违不罚”功能定位的理性观察，以夯实该项制度在环境执法实践中应用的法理基础；另一方面，通过运用规范分析的方法，系统检视生态环境“首违不罚”制度在实践中存在诸多现实隐忧的同时，给出相应的法治完善进路。

一、法理阐释：生态环境“首违不罚”制度的功能叠加

生态环境“首违不罚”是为贯彻《行政处罚法》所规定的“首违不罚”条款而在环境执法领域形成的一项具体制度装置。 由于该制度在技术构造上属于一般行政处罚条款在环境法规范中的平移式嵌入，因此要想实现对其功能理性的精准定位，除了与《行政处罚法》蕴含的价值取向保持内在一致外，还须结合环境执法所具有的特殊性进行统筹分析，以此才能保证生态环境“首违不罚”在实践中的运用不会偏离正确的理论逻辑。

（一）兼容并包：经济发展与环境保护利益冲突的衡平

从历时性向度来看，人类社会的发展史实质上就是一部人与自然关系的演变史 。秉承这一观点，现代环境危机之所以会成为人类社会历史进程中的主流性危机，根源在于人与自然之间的关系在工业革命的裹挟下，开始由最初相对和谐稳定的状态陷入冲突对抗的矛盾之中。 毕竟，在工业革命兴起前，随着地球人口的不断增长，虽然偶有一定的环境问题发生，但受制于人们改造自然的能力有限以及主宰自然的本体意识尚未觉醒等主客观因素的影响，这使得人类对自然资源的开发利用行为即便是在当时时而有之，亦因未超出生态系统所具有的强大自然恢复能力而不足为惧。然而，随着工业革命轰轰烈烈地开展，人类对自然的态度发生了巨大的转变，这种转变主要表现在：受物质欲望极度扩张的影响，人们逐渐开启了向自然界疯狂进军的序幕。这种非理性的资源开发利用行为，从短视化视角分析，虽然以财富创造的形式满足了人类日益增长的物质利益期待，但由于其超出了生态系统所具有的自然承载力而造成了大规模的环境污染与生态破坏。由此看来，作为工业文明思潮催生的“副产品”，现代环境危机虽然以人与自然关系的失序为基本表征，但在人类文明演化进程中，它实际上体现的是经济发展与环境保护之间存在的一种必然的利益冲突。在此语境下，现代环境法便脱离简单的危机应对法的属性范畴而上升为具有典型意义的利益冲突的衡平之法。以现代环境法的样板——《美国国家环境政策法》为例，其在赋予国家环境政策以法律地位的同时，明确将“创造和保持人类与自然得以在建设性的和谐中生存的各种条件”作为国家环境政策制定的终极目标。就中国的环境法治建设而言，1989年颁行的《环境保护法》不仅在开篇中塑造了“保护和改善生态环境，防治污染和其他公害”与“促进社会主义现代化建设的发展”二元化立法目的，还创建了从中央到地方的四级环境监管体系。党的十八大以来，我国以推动生态文明建设入宪的形式将环境保护提升到与经济发展具有同等重要程度的位置，这既涵盖2014年修订的《环境保护法》增加的许多以消弭经济发展与环境保护之间存在的鸿沟为价值旨归的文本表述，例如“生态文明建设，经济社会可持续发展”“经济社会发展与环境保护相协调”“生态优先”等；也包括进行了一系列依靠行政资源或借助市场力量来平衡经济发展与环境保护间利益冲突的环境监管制度创新，前者如环保督查，后者如碳排放权交易，二者虽蕴含着不同的环境监管逻辑，却拥有共同的目标指向，即实现环境利益与经济利益的兼容并包。

与新时代以来我国所施行的一系列环境监管制度一脉相承，“首违不罚”制度在生态环境领域的引入，同样渗透深刻的利益包容的价值取向，它因势利导地兼顾着优化国内营商环境的经济发展要求和贯彻生态优先原则的环境保护目标。 具体来说，长期以来，我国在环境保护问题上施行统管与分管相结合的环境管理体制，即中央针对某一环境问题制定具有全局性、导向性的环保政策，地方政府结合自身的实际情况对中央的环保政策进行转化后实施。需要指出的是，在传统属地监管模式下，地方政府不仅是中央环保政策的执行者，同时也是辖区经济建设的主导者以及具有特定利益诉求的利益相关者。多重角色定位无疑会使得地方政府在对中央环保政策进行转化过程中动机变得更加复杂，特别是受“GDP锦标赛”的影响，当中央环保政策与地方经济发展需求存在利益冲突时，基层政府往往会根据环保政策目标与地方经济发展利益的契合程度来决定对中央政策的执行程度。而政策执行存在的偏差，不免会弱化中央环境政策的影响，最终演化为地方环境监管的失灵。循此逻辑，生态环境“首违不罚”制度所能起到的对于环境保护与经济发展间存在的利益冲突的衡平作用主要体现在：它摒弃了过去以简单粗暴的方式对污染环境的企业进行“一罚了之”的执法方式，通过赋予行政机关以更为人性化的环境执法自由裁量权，确保涉案企业有机会以违法行为纠偏的形式来避免自身的发展权益遭受行政处罚的不当侵害，有利于为国内企业创造良好的营商环境，进而降低企业的环境合规成本以及环境守法负担。更为重要的是，作为顺应环境行政包容化管理需求的产物，生态环境“首违不罚”在应对环境保护与经济发展间存在的利益冲突时能够做到张弛有度，即在坚持生态优先原则这一底线思维的基础上，既能够以较低的执法成本来实现环境保护的既定目标，又对地方政府发展所辖地区经济的正当化需求进行了合理性关照。这不仅可以弥合中央环境政策制定与地方环境政策执行间存在的内在张力，切实增强地方政府对国家环保政策执行的准确性与主动性，同时也在一定程度上减少了央地在环境治理过程中的利益博弈，从而实现地方经济发展与环境保护的利益兼容。

（二）刚柔并济：惩戒威慑与教育激励的互动融合

长期以来，面对现代环境危机日益加深所引发的环境风险的不可预知、环境利益主体的多元分化以及环境损害结果的系统叠加等诸多问题，以“命令—控制”为运行机理的惩罚威慑型环境执法手段之所以会成为我国环境监管的主要策略，原因在于它能够在行政权所具有的高压态势和国家强制性法令所具有的刚性约束下通过制裁的方式，以使得环境行政相对人产生一种被迫的价值认同或理念服从。 基于此，我国环境法建构起以“专职环境机关—强制性规范—高密度监督检查—环境行政处罚”为运行逻辑的环境监管体系。 在这一体系中，《环境保护法》第59条所创设的让环境违法者付出高昂代价的“按日计罚”制度，无疑构成了惩罚威慑型环境执法手段的典型例证。

尽管如此，仍应认识到，带有暴力成分或权力单方行使特征的法律惩罚并不是包治一切的，简单粗暴的行政处罚也可能面临规制失灵的风险。 这主要是因为对环境行政执法机关本身而言，一方面，如果缺乏行之有效的内部问责与外部监督机制，受地方保护主义、行业垄断以及污染企业“暗箱操作”或“利益寻租”等因素影响，环境监管机关容易为环境规制所俘获，由此导致运动式执法、选择执法、执法失效等滋生性问题的产生。在此情境下，环境执法机关极易从环境事务的“管理者”异化为环境风险的“制造者”。另一方面，随着现代环境危机的加深，环境问题的频发与多发性不免会使得环境监管机关的执法成本与日俱增、执法压力逐渐加大、执法信息的获取存在一定的时间差。在此种情境下，传统一味依靠单方权力的环境行政处罚，势必会日益面临环境监管“捉襟见肘”的窘境，进而暴露出其对环境规制的“乏力与不能”。对环境执法相对人而言，作为一种必要之恶的存在，环境行政处罚虽然可以在短期内将自身的制度优势转化为环境法规范的治理效能。但从长远视角观察，惩罚威慑型环境执法手段由于并不会直接触及监管对象的道德认知，这不仅很难实现环境监管对象对法律与政策的自主性遵从，而且极有可能让监管对象不堪行政处罚的重负而选择逃避环境监管。如此一来，环境行政处罚非但没有达到既定环境监管效果，反而无形中增加了环境执法的难度与成本，并且可能对市场经济的发展活力产生一定的抑制作用。这带给我们的启发是，环境执法的强硬程度并非是检验环境监管实效性的唯一标准。环境行政处罚也不应将对环境行政相对人法律责任的追究作为制度存在的唯一目的。相反，应结合环境监管的具体情境，灵活适用“宽严相济”的环境执法手段，确保通过行政处罚与行政教育的互动融合，以切实增强环境监管的包容性、互惠性与可持续性。

秉承这一思维，就生态环境“首违不罚”规范构造的出场逻辑而言，该制度要求环境执法机关在对环境监管对象作出行政处罚决定前，优先通过协商、感化、劝导、说理等柔和方式来促使环境行政相对人对自身的环境违法行为进行自我反思、规制和纠偏，只有当“以教代罚”的执法方式无法实现既定的环境监管目标时，才允许环境行政机关考虑适用带有一定暴力与强制成分的处罚措施或干预手段。 在这一过程中，生态环境“首违不罚”既强调了教育激励型环境执法手段在引导市场主体进行环境违法行为的自我调整、提升环境监管能效以及塑造和谐稳定的环境监管秩序等方面所具有的价值功用，同时也保留了环境行政处罚所具有的威慑效应。 而此种环境执法所蕴含的“威慑”与“激励”的功能叠加，恰好体现了行政处罚与行政教育这两种不同属性的执法理念在生态环境领域的互动融合，它不仅契合新时代环境监管体制所应有的包容性理念与人性化色彩，更重要的是，可以使得环境执法目的与环境行政处罚方式之间始终维持在一种动态平衡的状态之中，从而确保环境监管实践达到制裁与预防的双重效果。

（三）收放并重：规则主义与便宜主义的有机结合

通常意义上讲，只要环境行政相对人实施了为环境法规范所不容的违法行为，环境执法机关便具备了对其进行行政处罚或法律责难的资格条件。 这既是维护环境法权威的基本要求，同时也是严守行政法所规定的依法行政原则的应有之义。秉持这一思维，环境行政机关通过作出行政处罚决定的形式，让环境行政相对人为自身的环境违法行为“买单”，单纯从处罚法定主义视角看，不仅无可厚非，而且具有内在逻辑上的统一性与自洽性，它有利于减少环境政策目标的耗散，是环境监管主体严格遵循规则主义的集中体现。然而，需要注意的是，作为一种典型的侵益性环境监管手段，环境行政处罚如果不考虑违法行为所导致社会危害后果的严重程度，而一味盲目奉行处罚规则主义，势必会使得环境执法缺乏应有的人文关怀与情感温度，以至于陷入执法教条主义或本本主义的错误认知之中。加之法律规范本身具有一定的概括性与抽象性，如果始终坚持在规制主义约束下进行环境行政处罚，还极易在环境执法过程中产生一系列非正义的处罚结果，这无疑会在一定程度上背离人们对环境正义的价值认知。有鉴于此，必须承认的是，在生态环境执法体制改革的时代背景下，现代环境行政执法应实现“规则主义”与“便宜主义”两种不同监管理性的功能叠加，即环境监管主体在作出行政处罚决定时既要严守生态安全底线，做到于法有据，同时又要通过植入直觉、经验与价值等情感因素的方式来对环境违法行为的社会危害性进行综合考量与实质判断，尽量做到过罚相当。

作为环境监管主体为贯彻《行政处罚法》所规定的“首违不罚”条款而在环境保护领域引入的一项具体制度装置，生态环境“首违不罚”从规范构造上由“首违”和“不罚”两部分内容统合而成。 其中，就前者而言，“首违”中的“违”指的是环境违法行为，按照处罚法定主义的观点，但凡环境行政相对人实施了违法行为，环境执法机关就有权依循相关环境法规范对其进行处罚，而不论违法行为发生在什么时候。事实上，由于生态环境“首违不罚”制度本身保留了行政机关对环境违法行为人追责的法定权力，这符合规则主义对环境监管主体提出的依法打击环境违法行为的根本要求。之于后者，“不罚”指的是环境执法机关对于环境危害后果轻微且违法主体能够以及时改正的方式来弥补漏洞或填补损失的环境违法行为可以不作处罚。法释义学下，“可以”的表述即意味着立法者赋予了环境执法主体对环境监管实践中出现的类似违法行为的处罚裁量权，即环境执法者有权根据环境违法行为发生的具体情节、社会危害程度以及违法主体自我纠正的效果来自主作出是否予以处罚的最终决定，它不仅契合生态环境执法体制改革所倡导的包容审慎的环境监管理念，同时也呈现出一种明显的便宜主义的理论思路，即尽可能从环境损害后果出发来逆向决定是否有必要作出行政处罚，以确保环境违法主体能够享有更多的容错与纠错空间。需要注意的是，“可以不罚”虽然从属性上并未脱离环境行政裁量权的规范范畴，但这一范畴由于本身是法律规定的产物，加之裁量权行使并非一定是作出不罚之决定，这使得环境行政处罚便宜主义非但没有背离规则主义为环境执法机关设定的依法行政的要求，反而是对处罚法定主义的严格贯彻。据此可知，作为融合规则主义与便宜主义而形成的复合型制度设计，生态环境“首违不罚”在环境监管中的适用具有逻辑上的合理性与自洽性。

二、实践隐忧：生态环境“首违不罚”制度的现实困境

作为在我国环境执法实践之中自发形成的一种内生性环境监管制度，生态环境“首违不罚”虽然获得了国家层面立法的肯认，但囿于相关条款只停留在较为抽象模糊的原则性规定之上，因而导致该制度在环境监管实践中的应用面临各要件规范意涵尚不明晰、程序保障事项付之阙如、内部约束机制系统缺失等现实隐忧。

（一）生态环境“首违不罚”各要件的规范意涵尚不明晰

从法律属性上看，生态环境“首违不罚”乃是环境监管机关在新时代环境执法改革中所依法获得的一种“不予行政处罚”的自由裁量权。 根据《生态环境行政处罚办法》第42条第1款之规定，生态环境领域“不予行政处罚”的自由裁量权因由四个具有不确定的法律概念——“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”“可以不予行政处罚”统合而成，这使得环境执法机关所面临的裁量空间之大既显而易见，也在所难免。循此为进，为避免环境执法机关所享有的裁量权限在极端保守与过度扩张之间来回摇摆，我国许多省份在环境执法实践中形成了一系列具有裁量基准作用的规范性文件——“生态环境不予行政处罚行为的目录”或“生态环境违法行为免罚清单”，旨在借此实现生态环境“首违不罚”条款在各行政区划范围内适用的可操性与规范化。必须承认，在《生态环境行政处罚办法》对生态环境“首违不罚”适用标准存在语焉不详的境况下，各地所制定的环境行政处罚裁量基准，既可通过环境行政处罚自由裁量权行使事项的细化来凸显执行力，同时也能有效羁束环境处罚裁量权的行使和防止行政裁量恣意妄为。然而，从法治统一视角加以分析，由于国家层面缺乏具体明确的规则供给，这使得各地出台的一系列环境行政处罚裁量基准，在对生态环境“首违不罚”各构成要件的概念界定上往往大相径庭。

首先，各地环境行政处罚裁量基准对“首违”的认定存在较大分歧。 这主要体现在以下三个方面：第一，各地对“首违”这一规范构造基本意涵的理解存在较大差异。例如，海南省在《生态环境轻微违法行为免罚清单》中使用的是“初次实施”的文字表述，旨在突出环境违法行为在事实层面的“首次发生”；与之不同的是，《江西省生态环境轻微违法免罚事项清单》将“首违”之意涵界定为“首次发现”，即强调环境执法机关对环境违法行为“发现与认定的首次”。相比之下，《北京市生态环境领域不予行政处罚事项清单》在定义“首违”的基本内涵时则采用了“双重首次”的复合型标准，认为“首违”从技术构造上既应满足环境违法行为初次发生的事实要求，同时也需保证初次违法的事实在环境执法机关初次认定的规范评价之中。第二，各地对“首违”起讫周期的规定形式各异。所谓“首违”起讫周期指的是环境执法机关在多久的周期范围内对首次发生的环境违法行为享有行政处罚自由裁量权。当超过这一时间期限时，环境行政相对人便重新获得了首次环境违法行为的行政处罚豁免权。以此为基础，我国不同省份围绕“首违”起讫周期这一问题形成了不同的裁量规范。例如，《广东省生态环境厅不予行政处罚的轻微违法行为目录清单》对发生在大气污染与水污染领域的环境违法行为规定了一年的“首违”起讫周期，即环境违法行为被检查发现时距上次被检查发现的同一违法行为已超过12个月；而《河北省生态环境厅生态环境轻微违法行为免罚办法（试行）》则根据不同情况，对“初次违法”的起讫范围按不同类型划分为三个月、六个月与一年。

其次，各地环境行政处罚裁量基准对“危害后果轻微”的理解存在较大差异。 根据《行政处罚法》第5条之规定，行政处罚决定的作出必须与违法行为的社会危害程度相当。由此可知，环境执法机关能否对社会危害性轻微的环境违法行为留有“首违不罚”决定作出的裁量空间，在排除其他因素干扰的境况下，其取决于环境执法机关对违法行为所作的危害性评价，即“危害后果轻微”构成了“首违不罚”制度在环境监管实践中适用的前置性条件之一。对此，《生态环境行政处罚办法》第42条第1款虽然体现了“危害后果轻微”在得出“可以不罚”结论中的构成性地位，但囿于对这一规范构造并未明确具体可操的判定标准，这使得各地环境执法机关在认定环境违法行为的社会危害性时通常存在规则设置上的差异。 例如，对于“首违不罚”制度所覆盖的同一事项——超标排放大气污染物而言，《山西省生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单（2022年版）》认为“危害后果轻微”标准的满足需要达到以下四个条件：（1）不含有毒有害大气污染物；（2）只有一个污染因子超标；（3）小时均值超标倍数＜0.1倍；（4）一个自然日内累计超标排放不超过4小时。相比之下，吉林省生态环境厅于2022年颁行的《生态环境领域不予行政处罚事项清单》则针对“危害后果轻微”设定了稍有不同的评价标准：（1）超标排放的大气污染物限于常规污染物，不含有毒有害大气污染物；（2）超标排放污染物持续时间不超过2小时；（3）超标污染物为单个因子且超标倍数在0.1倍以内。显而易见，即便是“首违不罚”适用于同一事项过程中所形成的有关“危害后果轻微”的判定标准，由于缺乏清晰、统一的“危害性评价制度”的指引，其也不可避免会产生规则设置上的差异性。这种差异性一方面会使得环境行政相对人对自身所实施的环境违法行为的社会危害性认识不足，同时也会导致“首违不罚”在环境执法领域适用的门槛变得高低不平，有违环境执法公正之要求。

再次，各地环境行政处罚裁量基准对“及时改正”的规定存在莫衷一是的情况。 作为一种必要之恶的存在，行政处罚在环境监管中所能发挥的作用毕竟是有限的。这是《生态环境行政处罚办法》第3条确立“环境行政处罚应坚持教育与处罚相结合”之原则的原因所在，即旨在通过警示、激励、说理或约谈等温和的执法方式，为环境违法主体创造一定的纠错空间，从而确保行为人能够在一定时间期限内将自身破坏的环境监管秩序恢复到违法行为发生前的状态。这里所表达的“在一定时间期限内恢复……状态”实际上即是对“首违不罚”在环境执法实践中适用所需要满足的最后一个构成要件——“及时改正”的解释说明。对于这一要件的认定，目前各省份的环境免罚清单主要在改正的时间节点上存在莫衷一是的尴尬局面。例如，针对超标排放大气污染物的环境违法行为，湖北省规定了“24小时内完成整改”的时效要求，北京市则给予了相对宽松的10个工作日的整改期限，而山西省对整改的时间节点则作出了“责令改正”的宽泛性规定。

最后，各地环境行政处罚裁量基准对“可以不予行政处罚”存在认知上的偏颇。 这主要体现在以下两方面：第一，部分省份对“首违不罚”和“轻微不罚”的构成要件存在“张冠李戴”的问题，即将原本属于“轻微不罚”构成条件的“未产生危害后果”错误地认定为“首违不罚”的构成要件。例如，某省份《生态环境厅不予行政处罚事项清单（2024）》明确规定：环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目投入生产或者使用后，建设单位未依法开展环境影响后评价的环境违法行为，如果同时满足“初次违法、未造成环境污染后果、在责令改正期限内改正违法行为”等条件，可以不予处罚。显然，“初次违法”的表述已经暗含了此种环境违法行为应该适用“首违不罚”的执法规则，但上述规定将“未造成环境污染后果”作为“首违不罚”的适用条件，本质上属于对“首违不罚”构成要件存在的认知性偏差，这不仅会背离国家对不予处罚制度进行二元化区分的立法初衷，模糊《生态环境行政处罚办法》第42条第1款所确立的两种环境不予处罚制度的适用边界，同时也会变相提高“首违不罚”在环境执法中适用的门槛以及压缩其在环境执法中适用的空间。第二，“可以不予处罚”在环境执法实践中的适用存在形式异化的问题。相比立法者为“轻微不罚”配置的羁束性实施标准，“可以不予处罚”通常意味着环境执法机关拥有较大的行政处罚裁量空间，即对于行政相对人实施的首次环境违法行为，行政机关既可以作出处罚的决定，也可以不予处罚。然而，一些省份出台的环境处罚裁量基准直接关闭了行政机关依法获得的裁量权空间，例如，《浙江省生态环境轻微违法行为不予处罚清单（试行）》规定，对于“一般工业固废露天堆放违法行为，只要堆放面积在10平方米以下，首次被发现且当场改正的以及未造成环境污染后果的，不予行政处罚”。在此境况下，“首次被发现”意味着这里应适用生态环境“首违不罚”条款进行处罚。也就是说，对于一般工业固废露天堆放违法行为，环境执法机关拥有酌定不罚的裁量权空间。但“不予行政处罚”的规定无疑属于对行政机关原本享有的“罚与不罚”之裁量空间的人为限缩或变相剥夺。长此以往，这种效果裁量上存在的缺漏可能导致的负面影响是：生态环境“首违不罚”要么演化为与“轻微不罚”并无二致的权力羁束性条款，要么逐渐沦为环境监管实践中的“冷冻性规范”。

（二）生态环境“首违不罚”适用的程序性事项付之阙如

对于现代法治而言，行政程序不只是实现行政实体或结果的技术性工具，其本身即代表着一种“看得见的正义”，有着独立于实体规范的内在价值。 特别是在风险社会导致行政权扩张的时代背景下，行政程序的正当设置能够有效规范行政权力的行使，确保具体行政行为能够在权利主体可接受的程度范围内作出。这是“正当程序原则”能成为行政法一以贯之的基本原则的原因所在。循此为进，从应然逻辑上分析，为避免环境执法机关在适用“首违不罚”制度进行环境监管时出现权力行使的恣意性、专断性等问题，有必要建立健全“首违不罚”在环境执法中适用的程序性规范，为该制度的具体实施扫除障碍。毕竟，生态环境“首违不罚”作为一项具体行政行为，其一旦在环境监管实践中适用不当，极有可能会导致环境行政相对人享有的正当权益发生不利性变动。

然而，通过检视各省基于落实生态环境“首违不罚”制度而设定的环境行政处罚裁量基准，不难发现：相关规范虽然在实体法构造上呈现出“要件裁量+效果裁量”的整体面貌，即环境执法机关能够依循“要件—效果”的逻辑结构而对不同案件中的环境违法行为作出处罚与否的决定。 但从程序裁量的规范要求出发，囿于现有立法并未为生态环境“首违不罚”在环境监管实践中的具体适用配置清晰、合理、科学、完整的程序性条款，这使得各地出台的环境处罚裁量基准普遍难以达到程序法治的应有标准。 以《陕西省生态环境行政处罚自由裁量权基准（2023年版）》为例，该文本只是在第9条第2款中以少量文字对行政机关适用“首违不罚”条款进行执法时所应遵循的“留痕管理程序”“说明理由程序”作了一定的概括性规定。而对于涉及环境执法机关如何适用简易程序作出“不予处罚”决定、决定作出前的调查取证与制度启动以及决定作出后如何强化事中、事后教育和监管等一系列复杂问题均未作任何立法回应。生态环境“首违不罚”在程序裁量上存在的法律缺漏，不仅会导致环境行政相对人对自身能否适用以及如何适用“首违不罚”制度缺乏准确的心理预期，同时也暴露出我国环境法治目前存在“重实体、轻程序”的理念障碍问题。

（三）生态环境“首违不罚”裁量基准自我约束机制系统缺失

从功能定位上分析，作为各省围绕生态环境“首违不罚”制度所形成的配套性规范，环境行政处罚裁量基准以完整的体例结构和清晰的技术范式，对环境执法机关在环境监管实践中所能够享有的处罚裁量权空间作出了规范指引与法律确认，从根本上解决了生态环境“首违不罚”制度自身无法直接回答的“如何为”的问题。然而，需要指出的是，相比税收、交通、教育等传统执法领域，由于生态环境“首违不罚”在环境执法工具箱中出现的时间较短，这使得各地围绕该制度制定的环境行政处罚裁量基准从“行政自治”的规范要求来看，目前普遍存在自我考评机制系统缺失的问题。

第一，各地裁量基准尚未建立以合理性评价为价值依归的动态调整机制。 所谓动态调整机制主要指的是各省制定的环境行政处罚裁量基准所覆盖的“首违不罚”的事项范围并不是一成不变的存在，其应根据各省环境保护的整体推进情况以及变动不居的环境执法实践进行内容的适时更新与及时调整，这是确保环境治理情势变迁背景下“首违不罚”在生态环境领域的适用不会陷入执法僵化的应然逻辑。然而，纵观我国目前为细化落实生态环境“首违不罚”条款而制定具体处罚裁量基准的8个省份，只有福建省和湖北省对于环境处罚裁量基准所应有的动态调整机制作了合理性关照，前者规定：省级生态环境主管部门适时调整轻微生态环境违法免罚清单，向社会公布并实施；对于后者，其在“加强《清单》落实的监督检查”这一部分内容中明确提及“根据法律法规‘立改废释’的情况不断完善《清单》内容，实行《清单》动态化管理，以不断完善生态环境轻微违法不予处罚制度”。即便如此，上述内容也仅是个别省份对生态环境“首违不罚”裁量基准动态调整机制所作的原则性规定，并未涉及动态调整的启动主体、启动方式与启动条件等程序性事项，不足以为环境行政处罚裁量基准的动态调整提供适配的规制指引。

第二，各地尚未建立以环境处罚裁量基准适用的实效性评价为目的归宿的监督检查机制。 根据亚里士多德对“法治要义”所形成的重要论断：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，在全面依法治国的时代背景下，“良法善治”成为衡量现代法治发展向度的重要标准。其中，“良法”指的是各省基于落实生态环境“首违不罚”制度而制定的一系列规范性文件——环境处罚裁量基准。“善治”则指的是这些规范性文件在环境执法实践中得到很好的遵循。监督检查机制即是出于保证各省环境处罚裁量基准实现“善治”之目的而形成的一种价值认知，目的在于通过借助行政权自上而下的督导干预，为属地环境执法效果的增强与优化提供一种“自我矫正”的助推力。然而，通过检视各省为细化落实生态环境“首违不罚”条款而制定的具体处罚裁量基准，不难发现，目前只有河北、福建与湖北三省以明文规定的形式对环境处罚裁量基准的执法检查机制作了必要性关照，例如《河北省生态环境轻微违法行为免罚办法（试行）》第16条明确规定：省生态环境厅定期调度并评估各地生态环境轻微违法行为免罚实施情况，将其贯彻落实情况作为执法稽查的重要内容，严厉查处生态环境执法中的不作为、乱作为问题，一经发现立即启动“一案双查”，依法依规依纪严肃追责问责。除此之外，北京、山西、海南、重庆、新疆等地尚未围绕环境处罚裁量基准的实效性评价而建立起相应的监督检查机制。因此，要减少生态环境“首违不罚”在环境执法适用过程中产生的目标耗散风险，有必要建立起持续稳定的执法监督机制，以确保环境执法人员的价值选择和行动逻辑始终不会偏离生态环境“首违不罚”条款创设的法律预期。

三、规范重构：生态环境“首违不罚”制度的完善进路

“首违不罚”并不是简单意义上罚与不罚的工具，其深刻影响着环境执法的公正性与权威性。 因此，针对“首违不罚”制度在环境执法中存在的一系列现实隐忧，有必要从适用界限的厘清、适用程序的明确以及裁量基准考评机制的建立等进路出发，为“首违不罚”制度在生态环境领域的优化适用进行规范意义上的重构。

（一）生态环境“首违不罚”适用界限的厘清

鉴于各地环境执法机关对“首违不罚”各构成要件规范意涵的理解呈现出较大的认知性分歧，为此有必要通过概念厘清的方式来明确“首违不罚”裁量基准在环境监管实践中适用的行为界限。

1.“首次违法”的认定：事实发生与规范评价的双重关照

针对各省环境处罚裁量基准对“首次违法”规范意涵所形成的三种理解方式，笔者认为：将“首违”界定为“环境违法行为首次发生”或“环境违法行为被执法机关首次发现”的观点均因存在难以消解的理论障碍而不具有立法上的可取性。 这是因为，环境处罚权的启动通常以环境执法机关对环境违法行为的发现作为逻辑前提。从这个意义上讲，假若环境行政相对人首次实施了环境违法行为，但违法行为发生的客观事实并未被环境执法机关知晓与掌握，此时由于没有触发环境行政处罚的“开关”，因此谈不上“罚不罚”的裁量权问题。反之，虽然环境执法机关因首次发现了环境行政相对人所实施的环境违法行为而激活了行政处罚权，但如果在此之前，环境行政相对人还实施了好多次环境违法行为，这些违法行为只是囿于执法资源有限而未能纳入环境执法机关的处罚范畴，例如企业利用暗管多次进行排污，此时显然不符合生态环境“首违不罚”制度创设的初衷，因而同样不具有适用这一规范构造的可能性。由此来看，环境行政机关在执法实践中认定“首次违法”的规范意涵时，应采用“双重首次”的复合型标准，即“首违”从技术构造上既应满足追诉时效内环境违法行为初次发生的事实要求，同时也需保证初次违法的事实可以在当前所能获得证据的佐证下得到环境执法机关的法律认可。

对于“首违”起讫周期规定存在的显著差异，笔者认为，各省环境处罚裁量基准将生态环境领域的“首违”起讫周期限定在一年以内或更短的期限范围，明显背离了生态环境领域的特殊执法要求。 原因在于：“首次违法”在生态环境领域的引入，虽然旨在通过柔性执法的方式来为首次实施环境违法行为的企业提供一定的容错空间，进而唤醒涉案企业进行自主性环境保护的责任意识。然而，需要指出的是，相比税收、交通等传统领域发生的违法性行为，环境违法行为通常呈现出一定的隐蔽性与高风险性，如果单纯基于为违法企业提供足够多容错空间的考虑而对其设定较为宽松的“首违”起讫周期，这不仅难以达到从根本上杜绝环境违法行为长期发生之目的，而且可能对涉案企业产生一种“一年可以实施一次环境违法行为”的负面激励。因此，对生态环境“首违”起讫周期的认定不宜作过短的期限理解，相反，应对环境领域“首违”起讫周期的规定进行长期且持续的时间考量，比如两年或者更久。

2.“后果轻微”的判断：危害后果评价制度的设定

在判断环境违法行为造成的危害后果是否符合“轻微”这一等级标准前，首先需要纠正环境执法实践中普遍存在的一个认识误区，那就是对于未造成任何危害后果的环境违法行为，环境执法机关不能将其认定为适用“首违不罚”制度的前置条件。 要知道，“首违不罚”制度要求环境违法行为造成一定的环境危害后果，并不能与“轻微不罚”制度所包含的构成要件——仅存在环境违法行为而未造成危害后果进行等量齐观般看待。 否则，既会大大提高了“首违不罚”制度在环境执法中适用的门槛，也变相压缩了这一制度在生态环境领域的适用空间。

根据行政处罚发生的内在机理，行政相对人所实施的违法行为之所以会触动行政处罚的“开关”，根源在于：该违法行为违背了行政法为公民设定的特定义务，其一旦实施便会给国家所保护的公共利益或者法律所建构的秩序体系造成一定程度的侵害或破坏。 由此可见，行政违法行为所具有的社会危害性构成了行政处罚决定作出的重要评价标准。 循此逻辑，国家之所以允许环境执法机关对符合“首违不罚”条件的环境违法行为不予处罚，一个重要原因是该环境违法行为给社会公共利益或者特定国家秩序造成的侵害尚在法律容许的范围内，即行政相对人所实施的环境违法行为虽然造成了轻微危害后果，但这一危害后果因具备行为人以自我补救的方式来消除影响的可能性与可行性，因而并不具有实质意义上的社会危害性和法益侵犯性。以此分析，在判断环境违法行为造成的危害后果是否符合“轻微”这一等级标准时，有必要建立以“法所不容损害”为衡量介质的危害后果评价制度：一方面，环境违法行为所造成的损害结果应严格限定在生态环境本身具有的自我修复能力范围内。这是因为一旦环境危害后果达到“显著不利变化”的程度，此时便需通过人工干预的措施进行补救，这种情况显然突破了“危害后果轻微”的认定标准。为此，环境执法机关应充分利用专业科技手段与生态环境执法经验，积极做好“危害后果限度”的明确工作。另一方面，对于建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表、未按规定进行环境影响评价而擅自开工建设以及未设置危险废物识别标志的程序性环境违法行为，这些行为虽然违背了国家预设的环境监管秩序，但囿于其尚属于内部管理层面的形式违法，即未对环境公共利益造成实质性危害，加之完全可以通过行为人的自我补救而消除对环境监管秩序造成的负面影响，因而符合不予行政处罚所要求的“危害后果轻微”的评价标准。

3.“及时改正”的理解：双重因素的综合考量

对于生态环境“首违不罚”规范构造所包含的第三个裁量要件——“及时改正”的理解，笔者认为应将其分解为“及时”与“改正”两部分内容进行逐一认定。 一方面，各地出台的环境处罚裁量基准对“及时”的判定涵摄于“当场改正”与“责令改正”两种情形之中。 由于生态环境“首违不罚”覆盖类型多样的环境违法行为，这使得针对不同环境违法行为所采取的改正措施难免会存在不同的时间节点要求。从这个意义上讲，无论是对环境违法行为所作的“当场改正”措施，还是环境违法行为人在“责令改正”的期限内所作的整改活动，均符合“首违不罚”对改正措施所提的及时性要求。即便如此，仍有以下两点需要注意：第一，对于哪些环境违法行为应采用“当场整改”的认定标准，哪些环境违法行为必须纳入“责令整改”的期限范畴，未来有必要通过细化立法的形式进行明确规定，以避免针对同一环境违法行为，不同地方的环境处罚裁量基准在认定“及时改正”的时间节点上出现规定迥异的尴尬局面。第二，对于“责令改正”时间节点的确定，笔者认为有必要根据不同环境违法行为整改的难度来科学合理地设定“及时”的判断标准。这是因为如果为“责令改正”设置过长的整改期限，不仅会使得环境危害后果所产生的不利影响一直处于持续存在的状态，而且可能导致环境行政相对人在采取自我补救性措施过程中产生一种拖延或懈怠的逆反性情绪；反之，若规定较短的整改期限，则可能导致环境行政相对人在整改过程中产生敷衍了事的应付性心理，这显然不符合生态环境“首违不罚”制度设立的初衷与目的。

另一方面，“改正”指的是环境违法行为人所采取的补救性措施应达到法律认定的“改正效果”。 对于“改正效果”这一技术构造的研判，笔者认为：因应生态环境“首违不罚”制度的主要目的在于为环境违法行为人创设一定的纠错空间，从这个意义上讲，无论是“当场改正”还是“责令改正”，只要环境违法行为人所采取的整改措施能够将自身导致的环境损害后果恢复到违法行为发生前的状态，即达到了“改正”的认定标准。例如，在“亳州市谯城区古井镇福顺烤花厂未按照规定设置危险废物识别标志案”中，亳州市生态环境保护综合行政执法支队检查发现，亳州市谯城区古井镇福顺烤花厂危险废物暂存间内贮存的废油漆渣、废活性炭等危险废物包装物均未设置危险废物识别标志，违反了《固体废物污染环境防治法》相关规定。该公司在收到市生态环境局责令改正决定书后，立即对危险废物的包装物设置危险废物识别标志。对此，亳州市生态环境局认为该公司属于首次违法，且危害后果轻微并及时改正，遂作出不予处罚的决定。

4.“可以不罚”的明确：效果裁量空间的拓展

从《生态环境行政处罚办法》第42条第1款为生态环境“首违不罚”设定的效果裁量的规范要求来看，即便环境违法行为符合了“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的构成要件，这并不当然意味着环境执法机关只能作出“不予处罚”的行政决定。 毕竟，“首违不罚”制度在生态环境领域引入的一个重要目的便是给予环境执法机关以一定的环境处罚裁量权，即环境执法机关有权灵活确定不同环境违法行为的法律效果。 然而，实践中一些生态环境“首违不罚”裁量基准直接将环境执法机关享有的处罚裁量权——“可以不予处罚”变更为具有单一法律效果指向的“不予处罚”。法律效果由“酌定不罚”向“法定不罚”的羁束性转变，无疑是对环境执法机关所享有的法定裁量权空间的人为限缩与变相剥夺。对此，未来有必要通过建立健全生态环境“首违不罚”裁量基准备案审查机制的形式，来拓宽生态环境“首违不罚”制度的效果裁量空间。一方面，应确保在上级有关部门的严格审查下，各地出台的生态环境“首违不罚”裁量基准能够为环境违法行为的效果裁量预留一定的裁量幅度，以避免“可以不予处罚”与“不予处罚”在环境执法实践中混为一谈。特别是对那些虽然符合生态环境“首违不罚”构成要件却存在侵害第三方合法权益的环境违法行为，备案审查机关要密切关注环境处罚裁量基准是否为上述情形作了“可以不予处罚”的例外规定，以此保证环境个案正义的实现。另一方面，应严格审查生态环境“首违不罚”裁量基准是否对“可以不罚”的裁量效果作了包括从轻、减轻在内的幅度安排。之所以强调应在生态环境“可以不罚”这一孤立存在的处罚基点上进行处罚幅度的增设，主要是为了改变环境执法实践中普遍存在的“可以不罚”裁量效果过于宽泛或单调的问题，这既契合《生态环境行政处罚办法》第43条所规定内容的价值意蕴，同时也有利于环境执法机关构建层次分明、体系完备、科学严谨的效果裁量权限。

（二）生态环境“首违不罚”适用程序的探索

作为保障法律制度有序运行的外在约束机制，程序性规范具有和实体性规范等量齐观的重要地位。 然而，囿于《生态环境行政处罚办法》以及各地出台的环境处罚裁量基准均未对生态环境“首违不罚”制度运行所需的程序事项作出系统规定，为避免因程序性规范的缺失而导致生态环境“首违不罚”在适用过程中产生权力行使的主观性与随意性等问题，我国有必要探索建立涵摄事前、事中与事后的程序性规范，以实现应然状态下生态环境“首违不罚”制度立法确立与实然状态下生态环境“首违不罚”制度具体实施的有机统一。

第一，优化生态环境“首违不罚”适用的启动程序。 根据现有的环境执法实践，生态环境“首违不罚”通常是环境行政机关对环境违法行为予以提醒纠正后从而决定适用与否，环境行政相对人对于自身能否适用生态环境“首违不罚”制度往往缺乏一定的心理预期和话语权，这不仅会增加环境执法机关的工作量，也容易使得环境行政相对人因行政权行使的主观性或任意性而错失适用“首违不罚”制度的机会。因此，基于对环境行政相对人合法权益保障以及减轻环境执法机关工作量的考量，应确保环境行政相对人具有主动提出适用生态环境“首违不罚”的权利。换言之，生态环境“首违不罚”在环境执法中的适用，既可以由环境执法机关自行启动，也可由环境行政相对人以主动提出申请的方式予以启动。若环境执法机关并未主动适用，但环境违法行为人认为其符合“首违不罚”的适用要求，其可以进行申辩并要求适用生态环境“首违不罚”。

第二，变更生态环境“首违不罚”适用程序为简易程序。 通常来讲，由于处罚决定的作出意味着对行政相对人科以新的义务或者会造成行政相对人原有权益发生不利性变动，基于对行政法正当程序原则的遵循，这使得但凡涉及行政处罚的案件在程序选择上往往会倾向于适用一般程序，以避免处罚不当引起不必要的行政诉讼纠纷。然而，需要明确的是，生态环境“首违不罚”作为新时代我国对环境行政资源合理配置和高效利用所作的一种创新性执法实践，本身具有违法行为属性易于认定、违法事实便于查清、处罚决定能够当场作出以及对行政相对人合法权益影响较小等特性，对其如果不考虑执法手段与执法目的间存在的均衡性要求，而仍然适用严格意义上的行政处罚一般程序，不仅会经历较长的执法流程、耗费较多的行政资源，也背离了该制度创设的立法初衷。因此，在环境执法体制改革不断向纵深迈进的时代背景下，应积极推进环境行政执法事务繁简分流的程序构建。对于“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的环境处罚案件，环境执法机关应优先选择适用简易程序，如此既能减轻环境执法阻力与工作负担，也能保证因环境执法流程的简化而使得有效的环境行政资源向重大环境案件上倾斜，从而提高环境治理效能。

第三，建立生态环境“首违不罚”的留痕管理程序。 法释义学下，生态环境“首违不罚”痕迹化管理指的是：环境执法机关在对环境违法行为人作出“首违不罚”决定后，应及时将与此案件相关的工作记录（询问笔录、当事人陈述、申辩材料、整改承诺书、不予处罚决定书等）以及证据材料（实物、照片、文件、录音、录像等）进行立卷归档保存。之所以要为环境执法机关科负生态环境“首违不罚”留痕管理的程序性义务，主要有以下三方面目的：（1）规范环境执法权行使，确保环境执法机关在作出不予处罚决定前所进行的调查取证、听取陈述与申辩、督促整改、教育警示等程序性事项合法合规。（2）方便生态环境“首违不罚”案件的可溯性管理，避免环境违法行为人对处罚决定提出异议或者上级环境行政部门对生态环境“首违不罚”适用情况进行检查监督时无据可依。（3）强化环境执法机关对适用“首违不罚”制度环境违法行为人的后续监管，确保生态环境“首违不罚”制度的适用效果。就生态环境“首违不罚”留痕管理的具体设定方式而言，建议采用“书面记录+电子档案”相结合的形式，如此既可以保证环境执法机关适用“首违不罚”全过程的可视化，也能为生态环境“首违不罚”案件资料的保存提供牢固的双重保障。

第四，设置生态环境“首违不罚”说明理由程序。 行政法意义下的“说明理由”主要是指：行政机关在作出可能影响行政相对人合法权益的具体行政行为时，有必要在执法决定书中向行政相对人进行充分的说理。说理内容除了包括行政机关所认定的案件事实、作出执法决定所适用的法律依据以及二者间所具有的适配性，还须对行政裁量裁定背后涉及的各种因素作出合理性解释，例如习惯、政策、公益、形势等。之所以要在生态环境“首违不罚”适用过程中引入说明理由程序，主要出于以下两方面因素的考量：（1）当前，生态环境“首违不罚”程序性规范的缺失，极易导致环境执法机关在适用“首违不罚”制度进行环境监管时出现权力行使的恣意性、专断性，说明理由程序的设置无疑可以通过环境执法机关自我监督的形式，减少或控制环境行政处罚裁量决定作出的任意性，从而保证环境行政权在个案正义和普遍正义之间实现适当的平衡。（2）确保环境行政处罚裁量决定作出的正当性与合法性，以此减少环境执法阻力与行政争议，从而提高环境违法行为人对裁量决定的心理认同感和对生态环境“首违不罚”条款的遵从度。另外，对于生态环境“首违不罚”说明理由程序的构建策略而言，建议围绕说明理由的方式、阶段以及内容要求三方面加以展开。

第五，明确生态环境“首违不罚”适用过程中所需的警示教育、督促整改等配套性程序。 作为典型的简政型环境监管制度，生态环境“首违不罚”克服了传统行政规制所具有的权力行使单向性与强制性的基本缺陷，优先考虑运用教育说理、协商对话、告诫警示等更具人文关怀的柔性环境执法手段，以淡化环境行政处罚本身带有的制裁性标签。秉持这一理念，《生态环境行政处罚办法》第42条第3款明确要求：对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，生态环境主管部门应当对当事人进行教育。该规定虽然强化了环境执法机关在适用生态环境“首违不罚”制度过程中所应担负的教育警示义务，符合环境执法机关落实社会效果与法律效果相统一的责任要求。然而，较为遗憾的是，现有规范只是对环境执法机关所应担负的教育警示义务作了原则性规定，对于环境执法机关以何种方式履行上述义务，《生态环境行政处罚办法》并未提及。因此，为保证“首违不罚”在环境执法实践中形成稳定的制度理性，有必要细化完善环境执法机关在适用“首违不罚”过程中所需遵循的教育警示、督促整改等配套程序性规则。具言之，环境执法机关发现环境违法行为后，经过调查核实，如果认定其属于“首违不罚”裁量基准中所列不予处罚事项，应对环境违法行为人进行告诫、警示、教育，并听取其陈述与申辩。如果环境违法行为人认识到自身错误，愿意在执法机关指导监督下进行自我整改，可以在批评教育后，责令环境违法行为人签署书面整改承诺书，并制作“首违不罚通知书”或“警示书”。承诺书签订后，环境执法机关应在规定的期限范围对整改情况进行核查。经过核查，发现环境违法行为人所作整改措施达到“及时改正”的规范要求，环境执法机关可以在集体审议后发放“首次违法行为不予处罚审批表”与“首次违法行为不予处罚决定书”。

（三）生态环境“首违不罚”裁量基准自我约束机制的健全

1.建立动态调整机制，强化生态环境“首违不罚”裁量基准的灵活性

作为生态环境“首违不罚”制度在环境执法实践中贯彻落实的配套性规范，裁量基准是以一种标准范式对涉事企业具有的容错空间所作的法律确认。 这种确认对于环境违法主体而言，不仅仅是一种名分，而且意味着涉事企业将获得更多的发展机会。然而，需要指出的是，生态环境“首违不罚”裁量基准并不是一成不变的，它本身是人与自然和谐共生式现代化进程中我国环境执法要求变革的映射与写照。秉持这一逻辑，要想保证生态环境“首违不罚”制度能始终具有适应社会变化的主动性，环境行政处罚裁量基准无疑需具备与时俱进的规范品性，即在环境违法行为可以不予处罚的事项设置及其内容构成上应一直保持自我更新、自我发展、自我完善的开放状态。为此，有必要积极推进生态环境“首违不罚”裁量基准动态调整机制的建立，以避免各地环境行政处罚裁量基准因丧失丰富性与发展性而使得环境行政机关陷入执法僵化的困境之中。

一方面，应明确生态环境“首违不罚”裁量基准动态调整的启动主体。 对此，笔者认为，省级生态环境部门作为地方裁量基准的制定主体，可以根据裁量基准推行后所呈现出来的实际效果依职权进行启动。当然，企业作为环境行政处罚裁量基准的适用对象，由于裁量基准的调整完善事关其核心发展利益，因此应允许达到一定数量的法人组织以联名的形式向省级生态环境部门提出启动裁量基准动态调整的申请。如此一来，也可极大提升企业自身对生态环境“首违不罚”裁量基准的遵从感与可接受度。

另一方面，为避免裁量基准动态调整过程中出现随意性问题，有必要确定裁量基准动态调整的启动条件。 这要求基层生态环境部门应于每年年底将生态环境“首违不罚”裁量基准的执行情况报至省级生态环境部门，省级机关依据法律、法规、规章的立改废释和免罚清单的实际执行情况对本部门制定的裁量基准进行适时性评估。以评估结果作为对裁量基准是否进行修改、完善的科学依据。

2.设置执法监督机制，提升生态环境“首违不罚”裁量基准的实效性

作为包容审慎监管理念在环境执法中具化呈现的结果，生态环境“首违不罚”对于环境违法行为人而言无疑是一种巨大的制度利好，其旨在通过为涉事企业提供更多容错与纠错空间，从而形塑起以企业自我规制为核心要义的环境治理模式。 法律的生命在于实施。要实现生态环境“首违不罚”所追求的预期效果，这需要依赖于基层环境执法机关对生态环境“首违不罚”裁量基准的贯彻落实。 当前，从环境治理实践角度考察，环境行政执法似乎并未形成稳定的制度理性。因此，为防止环境执法人员的价值选择和行动逻辑偏离生态环境“首违不罚”制度创设的法律预期，上级生态环境主管部门应加强对依循裁量基准作出的不予处罚决定的监督检查，具体可通过采取定期抽查和随机临检的监督方式，来核查环境执法机关所作出的行政决定是否有确切的法律依据、是否获得充足的证据、是否履行正当程序等，以此保证环境免罚清单发挥应有的功能效用。对于因未规范使用法律赋予的环境行政处罚裁量权或未严格履行程序性规范而使得处罚决定明显违背过罚相当原则的相关部门和个人，应以行政问责的方式依法严肃处理。

结论

作为我国环境治理的核心议题，生态环境执法构成了环境法规范能否落地实施的关键性影响因素。我国于2020年颁行的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》明确要求建构“政府主导、企业主体、社会公众共同参与的现代环境治理体系”。以此为指引，我国环境执法手段开始由刚性思维的长期植入向具有包容性和引导性的执法模式转变。“首违不罚”制度在生态环境领域的引入即是近年来我国环境执法机制发生体系化变革的一个典型例证与重要缩影。 作为环境法与行政法交互融合下的产物，生态环境“首违不罚”条款的创设标志着我国环境行政处罚裁量空间的进一步扩大。 这对于“初次”实施环境违法行为的企业而言，虽然可以视为一种制度利好，但当前该制度在实体上与程序上所存在的一系列问题，也容易削弱不同区域范围内环境执法的可预见性，进而产生环境法制度福利空间分配不均的问题。秉持这一逻辑，未来有必要从实体与程序两个层面对“首违不罚”制度在生态环境领域的应用进行完善，以此既可以为新时代我国环境执法机制的系统变革提供明确的规范依据，也可进一步推动“包容审慎”监管理念在环境治理中的具化实现。