专栏作家 | 以赠送股份分红名义受贿的认定问题

于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成总所刑事业务部门负责人，上市公司独立董事，常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护，关注民营企业家犯罪现象。曾办理证券公司单位行贿案、山东某国企单位受贿案、辽宁某企业家骗取贷款案、内蒙某银行负责人违法发放贷款案等。

近年来，媒体公开的受贿案件数额越来越大，贿赂方式也越来越隐蔽，手段五花八门，其中赠送股份分红变相输送利益的受贿案件也屡见不鲜。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，就关于收受干股问题作出规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”简单的几句规定，难以涵盖将来可能出现的情形，在司法实践中，以股份分红名义输送利益的情形总是变化多端，需要依据现行法律法规等具体分析认定。

依据上述规定，以赠送股份名义获取分红的，所得分红款将被认定为受贿款。如，四川某法院（2020）川1621刑初180号刑事判决书中认定：某国有油气田公司与甲公司签订协议，甲公司无偿移交管道给该油气田公司使用，油气田公司保证甲公司的天然气用气。协议签订后，油气田公司负责人周某关照遵守协议中的天然气用气约定，保证了甲公司的生产用气。为感谢周某，甲公司领导以公司15万股份给予周某每年分红。查明案发前，10年内周某获得分红款46.23万元。在该种情形中，周某为甲公司提供便利，甲公司以15万股份名义给予周某分红款，权钱交易关系明确，法院认定该46.23万元分红款为受贿所得。该种情形中，周某并未出资，获得了分红，但如果周某出资了，结果如何？

同样是本案的另一起事实：黄某拟在某市成立一家燃气公司，注册资本100万元，请周某帮忙解决用气指标，给周某30%股份，周某表示同意。黄某如约成立燃气公司，注册资本100万元，并为周某出资30万元，同时安排黄某将股份登记在周某名下代持。后周某退股，周某获得退股款30万元。该事实中，周某名义上有出资的事实，但实质上系他人代为出资，其也没有偿还他人出资款，却在退股时获得了相应的股权转让款。在该种情形下，周某利用职权为他人谋取利益，应认定没有实际出资，获得的股权转让款，实质上是行为人向其变相输送的利益，法院依法判决成立受贿罪，受贿数额为周某实际获取的股权转让款30万元。

在司法实践中，一方赠送干股，但后来得到干股的一方通过转让获得较大收益，这种孳息是否也认定为受贿所得？根据前述《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。”如2019年4月《中国纪检监察报》刊登一起案例：A市市领导王某利用职务之便，为李某实际控制的B医药有限公司在批贷、土地买卖等事项上提供帮助，收受李某送的B公司20%干股，价值78万元，登记在王某妻子刘某名下。后B公司被一家上市公司收购，刘某名下的股权也相应转让给了该上市公司。2002年至2017年，刘某通过该20%干股获得收益共计7000万元（含每年分红及股权转让所得）。案发后，王某主动向省纪委监委上交了干股本金78万元。

此案中，该文章作者分析应将干股78万元认定为受贿数额，后续收益7000万元算作受贿孳息（受贿孳息作为量刑情节考虑），主要理由一是将转让行为时股份价值与后续收益一并计入受贿数额，有重复评价嫌疑。二是将股权已经转让和股权未实际转让区别对待，有其合理性和科学性。换言之，国家工作人员所持有的股份能产生收益还是会亏损，都是不能预测的，既然是不确定的，那么行贿方无法保证受贿方能绝对获得超出股本的额外收益，甚至有可能股价下跌。按照公司股权登记的协议，受贿方还必须按比例承担公司亏损，也就是可能会亏本。同样，本案中王某的妻子刘某已经是公司的实际股权登记人，就可能承担公司亏损的风险。

司法判例表明，以股份名义输送利益的，多数是行贿方赠送股份给受贿方，但现实中也有相反的情形，如下面这一案例，则是受贿方要求他人购买股份，受贿方获取溢价部分：某国有公司总经理张某，与某工程公司负责人李某交往密切。张某多次利用职务便利，为李某的公司提供融资帮助。2012年5月，张某之妻吴某参股并管理的某合伙型基金出现股权投资风险，不能按期兑付投资人本息，张某提出将该基金所投资的有风险的股权转让给李某，价格为该基金需要兑付投资人的本息金额420万元，李某表示同意。后李某以420万元的价格收购了基金持有股权。经评估，该基金持有的股权交易时的市场价值为140万元，李某的支付价格实际溢价280万元。因吴某实际控制的某咨询公司是该基金的普通合伙人，按该公司投资比例，吴某实际获得收益17万元。

该案中，溢价出卖股权的行为，符合权钱交易的本质特征。张某之妻吴某是合伙基金的投资人和管理人，张吴二人是利益共同体，基金的收益就是他们二人的收益，如果基金亏损，则由他们二人进行弥补。张某明知该基金面临兑付亏空风险，为化解吴某基金兑付风险，直接要求李某出资收购基金所投资的股权，实际是让李某承担了他们二人本应承担的亏空部分。从整个行为过程看，明显是让李某知恩图报，将自己之前利用职权对李某提供的便利和帮助转换为金钱。而李某并非基金的投资者或管理者，也没有基金经验，对该基金也不会按照程序尽调后以大致合理的价格进行收购。李某是按照基金需要兑付投资人本息的总金额直接答应并迅速支付了股权收购价款，其不是正常投资行为，实质上是以股权交易为掩盖输送利益的行为。

本案的受贿数额如何确定？张某之妻吴某是该基金的投资人和管理人，对基金账户内的钱款具有控制管理权。当李某的股份收购款支付到基金的银行账户，吴某即取得对420万元的控制，得以顺利兑付投资人本息。但根据专业机构评估，该基金持有的股权交易时的市场价值仅为140万元，实际支付溢价280万元。该280万元本应由该基金的投资管理人吴某负担，因此，受贿数额应以溢价款280万元认定。至于吴某在基金内部如何对溢价款进行分配处置，包括其本人最终获得17万元，属于受贿既遂后对财物的处分、支配行为。不影响受贿罪的认定，但可在量刑时予以考虑。

是否将赠送股份的行为都认定为受贿行为？答案是否定的。

成都某中级人民法院（2014）成刑初字第209号刑事判决书认定：“公诉机关指控平某收受柳某所送495万元干股构成受贿罪（未遂）。对此，本院经审查认为，被告人平某供述和证人柳某证言证实，平某告知柳某可在高投小贷公司参股时，双方未提及感谢之事，高投小贷公司成立后，柳某主动提出将海宏公司持有的高投小贷公司11%股份中的15%作为平某的干股，平某默许，此后二人未再提起过送干股之事，柳某既未告知公司其他人员拟送给平某干股，又未着手安排人员办理相关转让或分红手续，平某之后也没有为柳某谋取任何利益。

上述事实反映出二人对送出或收受干股均系口头意思表示，并未着手实施，柳某是否实际将股份送给平某或给予红利，具有极大的不确定性，不能排除柳某可能不再赠送股份或平某拒绝收受的合理怀疑，故该笔指控不能成立，本院不予认定。”可见，是否认定为受贿罪，关键是证据的收集和判断。在没有客观证据的情况下，定案主要靠言词证据（供述和证言）。言词证据的真实性和证明力极不稳定，会导致认定收受贿赂存在争议。如果不能排除合理怀疑，则不能定罪。