北京
本文作者：李靖宇
我国刑法第14条规定，犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。总则明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。然而，总则明知和分则明知的外延并不一致。分则明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄。
例如，在刑法第312条“掩隐罪”的构成要件中要求对于“上游犯罪所得及其产生的收益”的性质必须明知，行为人只有明知经手的财物性质，才能明知自己的行为对于司法秩序所造成的侵害，这是构成该罪名的前提。如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，在具备分则明知的场合，总则的明知才能确定。
然而，从具体的分则明知到宽泛的总则明知，这之间也伴随着认定到推定的无奈。是立法难以穷尽所有的无奈，是司法难全知全能的无奈，更是对于思想深处证明难的无奈。就此而言，对于明知，原则上，应当是认定的明知，或者至多是推论上的明知。这种推论“主要是基于经验的推论，也就是适合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能”。
对于“掩隐罪”虽然没有推定明知的具体规定，但是对于洗钱罪规定了推定明知的七种情形，鉴于洗钱罪和掩隐罪的关系，一般在实践中参考适用。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了具体规定，即以下任一情形可以认定“明知”，但有证据证明确实不知道的除外：
一是知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；
二是没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；
三是没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
四是没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；
五是没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；
六是协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；
七是其他可以认定行为人明知的情形。
具体到利用USDT进行“掩隐犯罪”的案件中，须结合行为人的认知水平、既往经历、行为场所、行为方式、行为对象、行为次数、获利情况以及供述辩解等主客观因素，予以综合判断。针对USDT作为虚拟币是利用区块链技术而存在的，隐秘性本就是USDT的典型特点之一，只要案件涉及USDT交易，USDT本身就会推定行为人对于掩隐罪犯罪对象性质是明知的。
然而，实践中也存在大量的外观符合“OTC”（Over-The-Counter）模式特点，但是实质却是正常U币交易的情况。因此，主观上是否明知，还须进一步判断：
第一，关注行为人的从业状况，是否接触过USDT，是否有过虚拟币交易的经验。具备相应的从业背景以及交易经验会被推定主观上明知的可能性更高。
第二，关注财物的交付方式，是以现金的方式进行，还是银行转账，如果是后者说明对于财物的反向追溯并没有防备心理，也就证明了主观上对于掩隐罪犯罪对象的不明知。
当然，如果是现金交付，须注意是否是本人亲自交付，实践中往往会寻求第三方的帮助，利用他人的不知情，利用其作为交付工具。
再者就是关注现金交付时，行为人是否选择人迹罕至的时间和场所，实践中有的行为人会选择例如“深夜的公园公测”等。
第三，关注相关行为人在案发过程中的沟通方式，例如一般是电话、短信、微信沟通。但是实践中往往为了隐匿身份，躲避监管用利用telegram相互联系。这种隐蔽上网、加密通信的行为会被认为是为了逃避监管、规避调查。当然也会被推定为主观上明知。
第四，关注“换U”的手续费，是否超过例如火币、欧易等交易所的一般水准。如果期间有利差，有利可图，甚至盈利，就会成为推定明知的证据和依据。
当然，并非具备上述特征就一定构成利用USDT的掩隐犯罪，构成犯罪除了主观明知，仍需考虑客观构成要件是否完备。
综上，以笔者的经验来审视，实践中掩隐罪辩护如果选择“打明知”基本上就是穷尽所有辩护手段的无奈选择了。因为主观的要件更容易被解读，很难有硬邦邦的反证去推翻，结果就是无法轻易撼动检法对于“行为人主观上明知”这一先入为主的确信。再加上在利用USDT进行“掩隐犯罪”的类型化案件中，更是几乎不可能。
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