人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见

本文来源：典型案例圈

一、劳动法上的工资应如何认定？

【审判指导意见】

劳动法分则部分的工资应根据其所在法律规范的目的和作用来进行相应的限缩性定义。

1.真实工资法律规范群工资定义。

真实工资法律规范群的工资是劳动者因工作而获得的报酬。根据其作用不同，有正常工作时间提供正常劳动的报酬、激励性报酬、额外消耗的报酬、延长工作时间的报酬。劳动法对劳动时间有上限规定，正常工作时间是指法定工作时 间或在法定工作时间内约定的工作时间。 只要在正常工作时间内按照劳动合同约定提供了劳动即为提供正常劳动。 因为工作时间确定，那么每月在工作时间内提供了正常劳动所获得的报酬应具有相对固定性，可事先约定。 正常工作时间工资定义为用人单位直接以货币形式支付给劳动者在正常工作时间内提供正常劳动之报酬。

我国劳动法上规定最低工资法律制度的目的是确保劳动者在正常工作时间内提供正常劳动所获得的报酬能保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，所以，非正常工作时间以及未提供正常劳动所获得的报酬不应纳人最低工资范畴，如高温津贴、加班工资等。劳动法上延长工作时间工资法律制度旨在强行要求用人单位支付给劳动者延长工作时间工作的报酬水平高于在正常工作时间工作报酬水平，以加班成本提高来影响用人单位的行为选择。既然是以正常工作时间工资作为比较，所以，延长工作时间工资的计算基数应是正常工作时间提供了正常劳动的工资标准。现实生活中，用人单位发给劳动者的报酬名义多种多样，这给判断哪些报酬属于正常工作时间工资带来一定难度。以全勤奖为例，很多用人单位在工资结构中单列了一块报酬——全勤奖，只要是在当月正常工作时间内提供了正常劳动就能获得。名义上，全勤奖的目的是鼓励劳动者上班，减少事假，属于奖金范畴。实质上，只要劳动者在正常工作时间内提供了正常劳动即可获得，而且每月都有，并不能达到激励劳动之目的，相反，全勤奖的设置可能旨在劳动者在正常时间内提供正常劳动所应获得的报酬分割部分出去，以降低计算加班工资的基数，达到规避劳动法之目的。由此，在判断某项报酬是否属于正常工作时间工资时，不能以其名义判断，而要看是否符合正常工作时间工资定义。全勤奖是用人单位以货币形式直接支付给劳动者在正常工作时间提供了正常劳动的报酬，符合正常工作时间定义，应纳入正常工作时间工资范畴。

2.拟制工资法律规范群工资定义。

拟制工资法律规范群是指因劳动者原因而不能提供劳动时，由用人单位提供的替代性所得。从契约角度，劳动者因个人原因而不能提供劳动，则属于劳动合同的不履行，不仅不能获得对价，亦因违反合同，用人单位得以解雇。除非是

用人单位原因导致劳动者不能提供劳动，基于劳动力使用权之占有，用人单位需支付处分使用劳动之代价。针对我国现有拟制工资法律规范，主要拟制工资定义做如下解。

（1）依法参加社会活动的工资。

《工资支付暂行规定》第10条规定，“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资”。《工会法》第40条第2款规定，“基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作，每月不超过三个工作日，其工资照发，其他待遇不受影响”。由于劳动者依法参加的社会活动在法律上作为拟制正常劳动，劳动者给付劳动并未因参加社会活动而中断，所以，劳动者依法参加社会活动所获得工资应与其在法定工作时间内提供正常劳动所获得的工资范围一致，即剔除延长工作时间工资、超额劳动奖励性工资、额外劳动消耗（高温、低温、有毒、有害等）津贴以外的工资。

（2）假期工资。

目前，我国带薪假期有法定节假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、节育手术假、看护假、病假等。《工资支付暂行规定》第11条规定，“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资”。何谓劳动合同规定的标准并不明确，一般性理解为年休假、探亲假、婚假、丧假工资由劳动合同约定。但《职工带薪年休假条例》第2条规定，“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

这实际上是将年休假期间休假视同在正常工作时间内提供了正常劳动，用人单位应按照劳动者在正常工作时间工作给付工资，从而剔除加班工资、超额劳动的奖励性工资、额外劳动消耗（高温、低温、有毒、有害等）津贴项目。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条第2款对于年休假期间的月工资定义并不合乎《职工带薪年休假条例》第2条第3款规定之立法本意”。《女职工劳动保护特别规定》第8条规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。女职工产前工资的标准应该是指其在产前于正常工作时间内提供了正常劳动所获得的报酬，所以，女职工产假期间是被视为在正常工作时间内提供了正常劳动。跟年休假工资定义应为一致。相应地，法定节假日、婚假、丧假、看护假、计划生育假都应当是被视为提供了正常工作时间的正常劳动，假期工资与年休假工资定义一致。

（3）工伤停工留薪期间工资。

《工伤保险条例》第33条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《广东省工伤保险条例》第26条、第66条规定，停工留薪期工资按工伤职工在本单位受工伤前12个月的平均工资福利待遇计算。这里的留薪期间工资定义应该是总则部分工资定义，即由用人单位以货币形式直接支付给劳动者劳动的报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班费等，而不论其名义如何。

（4）预告期间之工资。

《劳动合同法》第40条规定，用人单位可以额外支付劳动者一个月工资来代替提前三十日的书面通知，即代通知金。其性质与经济补偿不同，应属于工资性质，即用人单位提前给付劳动者一个月工资但免于劳动者一个月劳动给付义务。但劳动者工资结构一般由固定工资和非固定工资两部分构成，如业绩奖、加班工资等往往每个月根据业绩以及加班时间不同，数额有所差别。为了统一支付标准，便于实际操作，《劳动合同法实施条例》第20条规定，“其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”。

起草该条例者认为上一个月的工资标准确定代通知金，与劳动者提供正常劳动获得的劳动报酬最为相近。这种设计虽然简便，可能产生不公平给付。上一个月的工资额虽然便于实际操作，但可能出现不公平给付。如甲乙两人平时每月工资额差不多。但用人单位依据《劳动合同法》第40条支付代通知金时，甲因为上个月请病假，上个月病假工资是最低工资的80%；乙因为在上班，刚好那个月加班任务多，加班工资比平时都高。按照上个月工资支付代通知金会出现给付数额悬殊的结果。比较合适的做法就是参照经济补偿金计算方法，以劳动者劳动关系终止前12个月的工资总额除以12个月得出的月平均工资作为预告期间之工资。

二、解除劳动合同争议中劳动者工资标准的举证责任如何分配？

【审判指导意见】

因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，劳动者的工资标准由用人单位负举证责任。当事人实施证明妨碍行为的，推定对方当事人主张的不利于妨碍人的内容成立。当事人对逾期举证存在故意或重大过失的，该逾期证据失权。

三、用人单位与劳动者之间未就工资报酬进行明确约定，但将劳动者工资待遇记入档案的，该档案记录应否视为双方对工资报酬的约定？

【审判指导意见】

《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备劳动报酬条款。第47条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”据此，劳动者与用人单位形成了事实上的劳动关系而没有对工资报酬进行明确约定的，用人单位有权根据法律规定，在法律规定的范围内对企业职工根据企业的实际效益情况来决定发放工资的标准和形式。所以，用人单位与劳动者之间未就工资报酬进行明确约定的，用人单位虽将劳动者应晋级和提高工资待遇等记人档案，但该档案不能视为双方对工资报酬的约定，仍应当以用人单位在法律规定的范围内确定的劳动者工资为准。

四、公司高管可否以劳动争议为由向用人单位追索薪酬？

【审判指导意见】

审理企业行政管理人员特别是高管人员的劳动争议案件，要注意审査他们的职务因素，因为行政高管人员一方面是劳动者，另一方面也是管理者代表企业实施管理行为，在并无特别约定的情况下，其管理辐射范围自当包括其本人。如若争议事由是因其失职或滥用职权造成的,相应法律后果应由其本人承担，否则会导致企业为高管人员的过错行为埋单而高管人员反而据此获利的不良现象，与劳动合同法的立法目的相悖。

五.企业高管利用其掌握企业印章的职务之便伪造高薪劳动合同的，法院在审理时应如何辨别？

【审判指导意见】

盖然性证明标准，是指基于主观反映客观的限制，司法上要求法官按照一定的庭审程序，在对证据进行调查、审查、综合的基础上形成相当程度上的内心确认的一种证明规则。企业高管利用其掌握企业印章的职务之便，伪造高薪劳动合同，牟取不正当利益是客观存在的现象，但在公章真实的情况下劳动合同是否系伪造极难辨认，且现有的司法鉴定技术对此也一般不能给出精确的结论，故需要法官发挥主观能动性，综合案情，从证据盖然性的角度进行审查认定。

依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，可从涉诉高管人员是否有机会接触或使用公章；通过笔迹鉴定，看劳动合同的实际形成时间是否与落款时间一致；与公司相关经营情况相比，劳动合同约定薪酬是否合理；高管于法庭上对于讼争劳动合同相关问题的陈述等几个方面类分析认定。

六.劳动者隐瞒与其他用人单位尚未解除劳动合同的事实，又与新的用人单位订立劳动合同，导致新订立的劳动合同无效的，劳动者是否还有权向新的用人单位主张劳动报酬？

【审判指导意见】

若劳动者在与新的用人单位签订劳动合同时约定前者不得与其他任何单位保有劳动关系的，劳动者隐瞒相关事实与新单位订立合同的行为构成欺诈。《劳 动法》第18条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”故若存在上述情形，劳动者与新用人单位签订的劳动合同将依法被确认无效，劳动者应承担对其不利的法律后果。但是，如果劳动者已经为新用人单位付出了劳动，则即使二者间的劳动合同已被确认无效，用人单位仍应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬数的额若双方有约定的则依其约定进行确认，无约定的参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

七.欠付劳动者劳动报酬的用人单位已停产、歇业时，劳动债权的优先性如何把握？

【审判指导意见】

Ⅰ、劳动债权的执行限制

（一）劳动债权的优先性

对劳动债权进行执行上的限制，是相对于劳动债权优先性而言的。关于劳动债权是不是优先权之一种，进而能够针对人民法院查封、扣押或冻结的财产申请参加分配程序，主张优先于担保物权等类别的债权进行受偿，向来存有争论。立足于目前司法实践，劳动债权具备有限制的优先性。

1.维稳的现实需要。 市场经济运行过程中，企业因决策失误、市场环境发生重大变动等原因陷入营运困难，不得不停产、歇业甚至破产，依靠劳动技能在企业就 业的广大职工也随之陷入困顿。在各级政府面临严峻的维稳形势之下，在法院也承担着能动司法职能情形下，确保失业职工情绪稳定，维护好他们的切身利益，尤显重要。

2.参照现有法律规定。 在有关执行的法律法规中，并没有明确规定劳动债权优先受偿的法律规范，但《企业破产法》第132条对劳动债权的优先性做了有限制性的规定。因此，在民事强制执行过程中，可以比照该条款赋予部分劳动债权优先性。

3.符合法律实施需求。 劳动者权益保护依赖于日益彰显的权利保护意识、渐趋完备的权利保护规则体系和良性的司法实践环境。虽然劳动合同法、社会保险法等法律法规已经出台，但劳动者据此维护自身权益还需要一个实践过程，各项劳动保障制度的建立也依赖于政府有关部门的长期努力。良好的法律实施效果还需要 其他部门法予以协同配合，更需要执法者周全考虑。

(二)优先性的执行限制

1.时间上的限制。 比照《企业破产法》第132条，该条对劳动债权保护的期限为“本法施行后，破产人在本法公布之日前”，换言之，破产人在“本法公布之日后”欠付的劳动债务，劳动者即不再享有优先于担保物权的优先权，由此可见立法者是倾向于否定劳动债权优先性的。这是宏观上的时间限制，在民事强制执行程序中，哪一时间段的劳动债权可予以优先受偿仍然取决于实际形势的考量。

2.人员上的限制。 企业职工有一般工作人员和中高级管理人员之分，这些员工都应当是劳动债权的权利主体。对于劳务派遣等非正式员工，最高人民法院以司法解释形式规定，破产企业拖欠非正式职工劳动报酬也是劳动债权。这样，非正式职工也被纳入了劳动债权的主体范围。在劳动合同法实施后，所有企业劳动者都要与企业签订劳动合同，企业正式与非正式职工具体范畴不再有所区分。如果是劳务派遣人员，其报酬应向派遣单位进行主张。

3.数额上的限制。 在劳动债权数额限制上，首先，应对企业高级管理人员、高级工程技术人员等工资进行限制。因为高级管理人员工资高，作为未来损失性质的劳动补偿也相应较高，如不加限制就会对破产债权人的受偿机会产生重大影响；这些人一般具备优越的就业条件，就业机会多，因企业破产解除劳动合同后的损失不会很大。《企业破产法》第113条采纳了这一观点，将高管的工资优先权限定为“该企业职工的平均工资”。本案在委托审计过程中，对用人单位高管和高级技术人员的工资均予以核减。其次，应对劳动债权的总数额进行限制。在被执行人的执行财产尚不足以偿付担保债权情形下，如果对劳动债权予以全额赔偿，势必严重损害担保债权人的利益。因此，有必要对劳动债权的偿付数额进行限制，可以从担保物变价价款中拿出一定比例予以清偿。

4.类别上的限制。 并非所有类别的劳动债权都能优先于担保债权获得清偿，要结合该劳动债权的性质、与其他类别劳动债权相比较的重要性程度以及所有劳动债权占可执行财产的份额比例等确定受偿的类别。

Ⅱ、劳动债权的执行程序

(一)劳动债权的确定

在劳动债权的确认过程中，首先，应由企业职工自行申报，及时提交劳动合同书、企业借款或集资的借据、代垫社保费用的证明等，据此初步确定债权范围和数额。其次，应由企业留守工作人员依据财务账册等进行调查核实，同时，为保证债权 核实的公正性，其他债权人尤其是对执行财产享有担保物权的债权人有权与企业留守人员共同进入债权确认程序，并享有充分的知情权。为详细认定所有劳动债权的具体数额，在必要情况下，法院可以组织劳动债权人代表、企业以及其他债权 人将所有相关材料交付专门的审计机关予以审计。法院应对债权确认的整个环节予以监督、指导，并对债权清单予以审查。

（二）劳动债权的异议

在确认劳动债权过程中，如果劳动者对有关债权清单中的债权提起异议，企业留守人员应及时予以答复，审计部门也应及时予以解释。如果异议人仍然不服有关决定或答复，其可参照企业破产法的规定，在一定期限内提起诉讼以确认相关款项。如争议属于劳动争议范畴，不必以仲裁为前置程序，可参照破产法司法实践的做法，由异议人向执行法院提起确认之诉。在用人单位的其他债权人对债权清单提起异议情形下，应当由用人单位对其异议予以审查，如异议人仍然不服审查决定，则有权向执行法院提起债权不存在的诉讼。

在劳动债权的清偿类别和数额最终确定后，即应进人最终的偿付阶段。首先，应对采取执行措施的财产进行评估、变卖；其次，就变现后的款项一部分可交付有关管理部门统一拨付给职工，一部分可直接划拨给社保经办机构，剩余部分再分配给担保权人。