销售假冒注册商标的商品罪：以亲办案件为例，谈如何降低销售金额

关于陈某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪

一案之法律意见书

某某市某某区人民检察院：

关于本案的法律定性，公安机关认定陈某某构成销售假冒注册商标的商品罪，辩护人不持异议，但对于起诉意见书认定陈某某的涉案金额为8470077.0497元人民币，辩护人不予认可。为此，恳请贵院在审计涉案数额时予以考虑以下情节，对其从轻处理。主要理由如下：

一、关于对涉诉商标的指示性使用的问题。某明市公安局某某分局对陈某某销假数额进行统计时，是以陈某某经营的两家店铺中所销售的商品名称包含“联*”“华*”“戴*”字眼，店铺状态为“交易成功”作为索引的标准。显然，上述的统计方式是错误的，原因是其未注意到“商标的指示性使用”是对商标的正当性使用，并非商标侵权行为。根据陈某某、陈*琳、何*兰等人的口供，员工吴*的证言，以及消费者的购货截图等书证，均可证实涉诉商品在店铺的页面链接介绍上表达为“适用于联****型号”“适用于华***型号电源适配器”“适用于戴***型号的电源适配器”，店铺名称及图片介绍中均是使用陈某某自己注册的商标“技*”“佳*”，且陈*琳、何*兰等客服在回答消费者的提问时，均会如实告知“卖的不是原装，是适用或者通用”。从上述事实可知，陈某某在涉诉两家店铺的商品链接标题上将介绍表达为“适用于**”仅是对该品牌的指示性使用，并无任何让消费者误以为该店铺的商品来源于“联*”“华*”“戴*”等公司，更非意图以此混淆“原装正品”。对商标的指示性使用，一是为了表明该产品适用于某某品牌的某某型号，以便于消费者购买到合适的配套产品；二是对于店铺而言，此也是一种设置关键词，用于引流的手段。从法律上来说，陈某某在商品标题上加上“适用于**品牌”属于《商标法》上的正当使用行为之“指示性使用”，此行为是不能认定为侵权行为。因此，**分局以商品链接中带有“联*”“华*”“戴*”字眼为由，将该链接上的所有已售商品统计为侵权商品，此举是错误的。进一步来说，本案真正应该被统计的商品，应是陈某某在出售电源适配器时，张贴了上述品牌标签的商品。

二、在涉诉两家店铺带有“联*”“华*”“戴*”字眼链接的商品中，部分是“技*”“佳*”的产品，本案应剔除“技*”“佳*”品牌商品的销售数额。对于上述事实，在案陈某某的口供，以及陈*琳、何*兰的口供等也予以证实。根据辩护人会见陈某某时所了解的情况，陈某某在出售电源适配器时，存在混合发货的情况，即在同一“适用**品牌电源适配器”链接下，其所发出的货物中，既有贴牌“华*”“联*”“戴*”的商品，也有“技*”“佳*”商品。毋庸置疑，基于“技*”“佳*”是陈某某自己注册的商标，生产、销售该品牌的商品并非犯罪行为，故在统计涉案金额时，应将上述品牌的商品金额予以扣除。如何理清是贴牌商品，还是陈某某自身商标的商品，这主要看订单中的“编码”。陈某某供述，其在出售电源适配器时会在订单的编码上对商品的品牌作标记，例如，如果是贴牌“联*”则在以联*的缩写“LX”在订单的编码上作标记。同理，“华*”的编码为“HS”，“戴*”的编码为“DR”。

三、刷单并非真实交易，关于刷单的金额应当予以扣除。为了提高店铺的排名、提高店铺的信用度，“刷单抄信”是电商常用的商业手段。但因刷单所形成的金额，来源于虚假交易，在法律上是不予认可的，故本案在审计陈某某的销售金额时，应当将因刷单而形成的金额予以剔除。根据辩护人在会见陈某某时所了解到的情况，凡是“刷单”所形成的订单，其均会在编码中标记“禁止”，意指“禁止发货”，以此提醒员工，该笔订单是刷单而成，无须发货。关于涉诉店铺刷单的工作，均由陈*琳与何*兰负责。贵院可讯问陈*琳、何*兰，也可调取两人与刷单人员的聊天信息，及给刷单人员结算报酬的转账信息等，对刷单的事实予以查明。

四、“原装”系正品，应当剔除在侵权商品数额之外。陈某某供述在早期经营店铺时，为了提高店铺的流量，其到广州的天河电脑城购买正牌的“联*”“华*”“戴*”电源适配器，尔后，再放置涉案店铺予以销售。为了与其他商品作区分，陈某某会在商品订单的编码上备注“原装”。基于“原装”商品是正品，故在审计涉案店铺侵权产品的销售数额时，应将上述正品的金额予以扣除。

五、涉诉华*电脑股份有限公司注册商标的核定使用商品中并无包含“电源适配器”，关于贴牌“华*”的商品金额应予以扣除。商标权是工业产权，只有权利人向国家商标局申请注册，才能获得商标的专有权，该商标注册时的“核定使用商品”是其获得法律保护的范围。换言之，假定涉嫌侵权人所生产销售的商品并不在该注册商标的“核定使用商品”之内，不能认定行为人构成犯罪。从罪名的构成要件上看，无论是假冒注册商标罪，还是销售假冒注册商标的商品罪，均要求行为人是在“同一种商品”上使用同一个商标。关于“同一种商品”的理解，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，及最高法编写的《刑事审判参考》中的指导案例，对此均有谈及。当且仅当行为人生产销售的商品种类落入了涉诉注册商标的“核定使用商品”当中，方可能认定为“同一种商品”，方可认定行为人构成销售假冒注册商标的商品罪。通过查阅卷宗，从华*电脑股份有限公司所提供的商标注册证可知，其核定使用商品仅包括“电脑喇叭、计算机键盘、磁盘、鼠标、电子笔......”，并未包括“电源适配器”，故电源适配器并不在涉诉华*公司注册商标的商品保护范畴当中。由此可见，陈某某销售贴牌华*品牌的电源适配器并不构成销售假冒注册商标的商品罪，本案理应扣除与“华*”电源适配器相关的订单数额。

六、审计报告认定“**助”店铺侵权商品的销售数额约为640万不符合案件事实，本案不应计算“**助”店铺2021年9月以前的销售数额。理由如下，根据陈某某的供述，其是在2021年9月才开始与上家伍*合作，并从伍*处购买涉诉电源适配器，而根据伍*的口供及在案的证据，也能反映伍*是在2020年下半年才开始成立涉案公司并生产电源适配器的。因此，陈某某在2021年之前所出售的电源适配器均是其从他处购买后对外销售，商品的来源与伍*无关。据陈某某所述，在2021年之前，部分商品是以“一件代发”无货源模式对外销售电源适配器，部分是其从广州天河电脑城购买正品后挂网对外销售的，这些商品均是正品。此外，陈某某为了拓展店铺的流量，其通常大量刷单，才导致了“**助”店铺的后台销售额极度虚高，导致审计报告中认定“**助”店铺销售侵权商品金额约为640万。事实上，陈某某平时的工作重点是放在打理“佳*旗舰店”上，而并非是在“**助”店铺上，后者的实际经营额不会超过100万，而非审计报告所认定的400多万。

综上所述，我们建议贵院综合在案证据和客观事实，依法对陈某某涉嫌销售假冒注册商标的商品之真实金额予以查明。

以上法律意见，敬请贵院采纳，谢谢！

辩护人：何国铭律师

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