姚鑫等：论建设工程违法分包的范围，兼议主体结构的界定

一、问题的提出

在建设工程纠纷司法实践中，建设工程分包类合同纠纷出现的较为频繁。究其原因，一是过去二三十年中国房地产、桥梁公路隧道等建筑行业的迅猛发展，二是在这些行业迅猛发展的过程中出现了大量不规范的违法分包。民法典规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同[1]，而其中的总承包人及施工人手握建设施工大权，成为了违法分包的主要实施主体，将工程肢解分包给不同的建筑公司或者施工队的现象屡见不鲜。那么，在建设工程中分包何种项目属于违法分包？严禁分包的主体结构又如何确定呢？

二、违法分包的范围

（一）违法分包的概念辨析

违法分包一词在我国法律中并无统一的概念，国务院发布的《建设工程质量管理条例》认为肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为[2]；最高人民法院在（2018）最高法行再151号案件中认为违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；四川省高级人民法院在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为[3]。上述定义虽然用语有所出入，但是其内涵基本一致，基本可以得到结论，即违法分包是合法承包工程的建筑企业，违反合同约定或法律规定，将其承包的工程中的部分分包给其他企业或个人的行为。

（二）违法分包具体情形的直接认定[4]

违法分包的情形具体包括如下几种：

1.承包单位将其承包的工程分包给个人或者不具备相应资质的单位。资质是建设施工质量的基本保证，其反映着国家层面通过监管建设施工主体对建设工程质量进行把控。

2.施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的。房屋主体结构是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，必须由总承包企业自行施工。

3.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。禁止分包单位将其承包的工程再分包，这样有利于将分包的工作内容转向拥有专业技术和专门施工设备的分包单位，减去中间层次。[5]

4.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的等情形。如仅收取劳务作业费用，则属于合法的劳务分包，但是若还收取材料款、设备款等则其性质转变为违法分包。

5.分包工程在建设工程总承包合同中不存在约定或者分包未取得建设单位的认可或追认。该情形属于违法分包，但是否必然导致分包合同无效在司法实践中存在争议。如在（2018）最高法民申4986号案件中，最高人民法院认为由于分包合同未经建设单位同意，且总承包合同也没有明确约定案涉工程可以分包，因此该分包属于违法分包，分包合同无效。在（2015）鲁民一终字第199号案件中，山东省高级人民法院认为由于案涉施工合同约定总包方施工范围包括土方工程、地基处理、基础工程、主体结构、墙体砌筑……等，涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，山东电力咨询院将该部分工程发包给山东一箭施工，违反了法律的禁止性规定，原审认定涉案《工程施工合同》无效并无不当。在（2021）鲁民申5867号、（2021）苏07民终1361号、（2022）藏04民终144号、（2021）苏07民583号、（2019）苏0612民初2479号等案件中，法院均持有相同观点，认为总承包合同中未约定且未经建设单位同意的分包合同无效。但是也有部分法院持不同观点，如在(2021)新民申1808号案件中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为“《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款属于行业管理性规定，不属于效力性强制性条款，未经发包人同意的分包情形并不当然无效。首先，建设工程资质要求、禁止工程再分包、禁止将主体结构分包具有保障工程质量、维护社会公共利益的必要性和效力强制性，违反上述规定所签订的分包合同应当无效，而未经发包人同意的分包行为在违法性质上与上述情形具有明显不同，在分包内容不属于工程主体结构、分包人具有相应资质的情况下，未经发包人同意进行分包，对工程质量和社会公共利益并不当然产生不利影响。其次，根据合同相对性原则，以分包合同当事人之外的发包人的同意与否，作为界定分包合同有效无效的依据，突破了合同相对性原则，缺乏法理依据”，江苏省盐城市中级人民法院在（2024）苏09民终1343号判决书中对此观点也全部援引。2024年10月24日《人民法院报》刊登的文章《未经发包人同意的非主体工程有资质分包合同的效力认定》认为在分包内容合法、分包人具备资质情形下，发包人是否同意属于其意思自治范畴，并不会对建设工程的质量、安全、国家利益、其他社会公共利益，或者公序良俗产生不同影响，不属于法律对分包合同有效性进行否定评价的正当性依据。

（三）违法分包情形排除之两类合法分包

合法的施工分包是指建筑业企业将其承包的工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。[6]

1.专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称“专业分包工程发包人”）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称“专业分包工程承包人”）完成的活动。住房和城乡建设部将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，可承担各行业、各等级施工总承包业务；保留12类施工总承包资质，将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质；将36类专业承包资质整合为18类；将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。[7]专业资质是对建筑企业建筑质量、建筑安全的认证和保证，因此分包单位在承揽具体专项工程时必须具有对应的资质。

2.劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有资质的劳务分包企业完成的活动。劳务分包的作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：（1）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（2）分包内容是劳务作业而不是工程本身；（3）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（4）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。[8]如在（2016）鄂民终1601号案件中，法院认为在总承包合同约定承包人可以进行施工劳务作业分包的情况下，承包人将钢筋、模板、粉刷、架子工程等项目予以分包，不属于主体工程，该分包符合法律规定。

三、禁止分包之“主体结构”的界定

《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》等法律均规定建设工程的主体结构必须由承包人自行完成，不得分包。然而主体结构到底该如何认定？

（一）主体结构禁止分包背后的法益考量

由于总承包单位是经过一系列程序选定的，建设单位对其给予了信任，也是由于该总承包单位自身所具有的能力才成为订立合同的乙方，为了保证工程质量，所以应当规定由其完成主体工程，这是法定的责任。其立法逻辑为层层转包或者分包导致物化到建设工程上的资金变少，进而损害工程质量。若允许主体结构分包，则无法避免转包的可能。宏观上不利于建筑市场的良性发展，微观上不利于保护发包人利益。通过禁止主体结构分包来防止转包，维护建筑市场秩序，从而实现法的秩序价值。而主体结构分包的后果是认定主体结构分包合同无效，其原因在于《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定的禁止建设工程主体结构分包属于《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定的强制性规范，而强制性规范背后体现的是对社会公共利益的维护。

（二）主体结构的辨识

1.从建筑行业专业概念判断分包工程是否属于主体工程。

《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022）附录A将建筑工程的分部工程分为地基与基础（其中子分部工程包括地基、基础、土方、地下水控制、基坑支护等）、主体结构（其中子分部工程包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、木结构、钢管混凝土结构等）、建筑装饰装修（其中子分部工程包括建筑地面、抹灰、外墙放水、门窗、吊顶等）、屋面（其中子分部工程包括基层与保护、保温与隔热、放水与密封等）、通风与空调、建筑电气、智能系统等；附录B将室外工程的单位工程分为室外设施和附属建筑及室外环境；附录C将市政工程的单位工程分为道路工程、桥梁工程、给水排水管道工程等，但是没有对其中的主体工程予以区分。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2013）对建筑工程的分部工程也做出了相同的划分。《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第2.0.23条规定主体结构指接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的构造。[9]

2.从总包合同的目的、性质分析分包工程是否属于主体工程。

在（2019）最高法民申5189号案件中，最高人民法院院认为案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为 A 标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》 第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。在（2020）云民申69号案件中，总包方承包了110KV彩虹变电所工程，工程内容为变电所全部的建筑工程和安装工程，工程承包范围为建筑、安装、调试、变电所对侧间隔安装调试；分包方负责施工110KV彩虹输变电工程变电土建部分，包括主控室、配电装置室及生辅间、配电装置基础、供水系统、设备基础、室内外电缆沟、电容器场地及基础；辅助生产工程：辅助生产建筑、所区性建筑（场地修整、所区道路及场地、所区上下水、围墙及大门、挡土墙、护坡、所外排水沟）、所区绿化、全站零以下的接地施工等，云南省高级人民法院认为虽然恒立公司将变电所工程的土建部分分包给升辉公司施工，但是该土建工程不是变电所工程的主体工程，升辉公司亦具有相应施工资质，恒立公司的分包行为不违反法律规定，双方签订的《专业分包合同》及《110KV 彩虹输变电土建部分施工项目专业分包合同补充协议》合法、有效。虽然本分包合同中土建工程金额占据总包合同金额的一半，但是法院对此未予以考虑。

3.从分包合同价款站总包合同价款的比例分析分包工程是否属于主体工程。

在（2022）藏民申118号案件中，西藏自治区高级人民法院认为虽然发包方在案涉污水处理及收集系统工程承包合同中允许分包土建及人工，但是承包人分包的土建部分的工程价款经鉴定已达总合同金额的一半左右，因此该分包属于对主体工程的分包，案涉分包合同无效。

（三）主流法律观点认为地基并非主体结构

地基是建筑物之下承受力的主要结构，也是建筑物的重要构成部分，看似也属于主体结构。那么，地基与主体结构到底是包含、属于的关系，还是并列的关系？

1.从法律规定角度看，地基和主体结构相并列，且特殊工程的主体结构有其特殊的定义，如水利工程的主体结构需要根据设计文件或招标文件确定、公路工程的主体结构需要根据招标文件确定，但是也有法律文件规定地基包含于主体结构，其与砖石结构、木结构等并列为一类主体结构。最高人民法院在《建设工程司法解释（一）理解与适用》中指出所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。所谓建筑物的基础，是指结构所承受的各种作用传递到地基上的结构组成部分；建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成。[10]《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》规定主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。”[11]《建设工程质量管理条例》把基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程予以区分独立。《公路建设市场管理办法》规定允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。[12]但是在《房屋接管验收标准》中，该标准第４.５.１主体结构部分将地基基础、钢筋混凝土构件、砖石结构、木结构等并列作为房屋主体结构验收的标准，似乎也提出了不同的观点[13]。

2.从司法实践角度看，主体结构主要指承受力的作用的空间体系，其和地基具有不同的功能，二者相互并列，主流观点认为地基基础并非主体结构。甘肃省高级人民法院在（2021）甘民终51号判决中认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定中所指的地基基础工程，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体；主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。在北京国泰建设集团有限公司、云南易安地基基础工程有限公司，建设工程施工合同纠纷二审案中，云南省昆明市中级人民法院明确认为依照《中华人民共和国建筑法》第六十条关于“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，并参照中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合颁布的《建筑工程施工质量验收统一标准》，以及中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质标准》，均将地基基础工程和主体结构工程分别罗列，并未规定地基基础工程包含于主体结构当中，故一审认定地基基础工程属于主体结构的一部分，对此认定错误，本院依法予以纠正。在（2019）川15民终2251号判决书中，法院认为建筑物的主体结构是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，和地基基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分。主体结构主要包括砖混结构、钢筋混凝土结构和钢结构。主体结构工程包括梁、柱、剪力墙及楼面板、屋面梁及屋面板等。然而也有少数观点认为地基属于房屋主体结构，如山东省高级人民法院在（2018）鲁民申2962号判决中认为房屋主体结构是指房屋的主要构件相互连接、作用的平面或空间构成体，如地基、承重墙等。

（四）构造柱，钢结构焊接、安装、涂装、组装等属于主体结构（工程），防水层不属于主体结构。

河南省高级人民法院在（2020）豫民申2623号判决中认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。房屋质量与安全问题紧密相关，房屋质量出现问题有可能引发安全事故，房屋质量合格是出卖人依据法律规定或依据当事人的约定交付标的物的主要义务，也是法定义务。对该条中的“房屋主体结构质量不合格”应作广义理解，根据建筑法的规定，作为一个完整的房屋建筑工程，应当包括地基基础工程、主体结构工程等土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程等部分。其中建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或者空间体系，主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种负载。而构造柱属于主体结构，质量不合格即属于本条规定的“房屋主体结构质量不合格”的情形。辽宁省鞍山市中级人民法院在（2022）辽03民终3976号案件中认为建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。根据双方签订并履行合同时生效的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），该标准附录B中按照建设工程的分部工程、分项工程划分，钢结构作为主体结构时包括以下分项工程：钢结构焊接，紧固件连接，钢零部件加工，单层钢结构安装，多层及高层钢结构安装，钢结构涂装，钢构件组装，钢构件预拼装，钢网架结构安装，压型金属板。北京高院在（2018）京民申2529号案件中认为关于涉案钢结构油漆涂装工程是否属于最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条（2021年1月1日修改为第十四条）规定的主体结构。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B的划分，在钢结构主体工程中，涂装工程属于主体结构。一、二审法院将钢结构油漆涂装工程认定为钢结构的主体工程，本院认为于法有据，认定正确。吉林省高级人民法院在（2017）吉民申1636号案件中认为建筑物的主体结构是指在建筑中由若干构件连接而成的能承受作用、具备足够强度、刚度和稳定性的平面或空间体系，故防水层开裂不属于主体结构。

四、总结

综上，违法分包的情形通常包括分包无资质、非劳务工程再分包、以劳务分包之名行工程分包之实、分包主体结构、无建设单位认可等情形，在司法实践中可以结合专业工程分包和劳务分包两种合法情形通过排除法予以综合判断。通常情况下违法分包则意味着分包合同无效，但是对于无建设单位认可这一违法分包情形是否必然导致分包合同无效在司法实践中存在一定争议。此外，对于工程主体结构的判断，可以参照设计或招标文件、总包合同的约定、总包合同的性质和目的、分包合同价款占比等因素予以确定；对于地基工程，虽然其也是建筑的重要组成，和主体结构共同构成房屋的整体承受力的结构，但是主流司法观点认为地基工程不属于主体结构。

●注释：

[1] 《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设 工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

[2] 《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

[3]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

4．如何认定违法分包？

违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：

（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；

（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；

（四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；

（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。

[4] 《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》

第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《水利部关于印发<水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法>的通知》

第七条 具有下列情形之一的，认定为违法分包：

（一）承包人将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人施工的；

（二）施工合同中没有约定，又未经项目法人书面同意，承包人将其承包的部分工程分包给其他单位施工的；

（三）承包人将主要建筑物的主体结构工程分包的；

（四）工程分包单位将其承包的工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）劳务作业分包单位将其承包的劳务作业再分包的；

（六）劳务作业分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型机械设备费用的；

（七）承包人未与分包人签订分包合同，或分包合同未遵循承包合同的各项原则，不满足承包合同中相应要求的；

（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

本办法所称主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤防、穿堤建筑物、大坝等挡水建筑物、泄水建筑物、输水建筑物、电站厂房、泵站等；主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。

本办法所称主要建筑材料是指混凝土工程中的钢筋、水泥、砂石料，土石方工程中的石料，金属结构工程中的钢材，防渗工程中的土工织物等对工程质量影响较大、占工程造价比重较高的材料。

本办法所称大中型机械设备是指工程施工中的大中型起重设备，混凝土工程施工中的大中型拌和、输送设备，土石方工程施工中的大中型挖掘设备、运输车辆、碾压机械等。

[5] 《中华人民共和国建筑法》释义，3.承包的规则

[6] 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第四条 本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

[7] 《住房和城乡建设部关于印发<建设工程企业资质管理制度改革方案>的通知》

3.施工资质。将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，可承担各行业、各等级施工总承包业务；保留12类施工总承包资质，将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质；将36类专业承包资质整合为18类；将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。综合资质和专业作业资质不分等级；施工总承包资质、专业承包资质等级原则上压减为甲、乙两级（部分专业承包资质不分等级），其中，施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。

[8] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》7．如何认定劳务分包？

[9] GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》

2.0.23 主体结构 major structure

接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的构造。

发布部门：中华人民共和国住房和城乡建设部

中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局

发布日期：2013年12月19日

实施日期：2014年07月01日

[10] 《建设工程质量管理条例》

第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

[11] 《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》

第七条 本办法所称主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤防、穿堤建筑物、大坝等挡水建筑物、泄水建筑物、输水建筑物、电站厂房、泵站等；主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。

[12] 《公路建设市场管理办法》

第三十八条 施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。分包工程不得再次分包，严禁转包。

任何单位和个人不得违反规定指定分包、指定采购或者分割工程。

项目法人应当加强对施工单位工程分包的管理，所有分包合同须经监理审查，并报项目法人备案。

[13]《房屋接管验收标准》

４.５质量与使用功能的检验

４.５.１主体结构

４.５.１.１地基基础的沉降不得超过ＧＢＪ７的允许变形值；不得引起上部结构的开裂或相邻房屋的损坏。

４.５.１.２钢筋混凝土构件产生变形、裂缝，不得超过ＧＢＪ１０的规定值。

４.５.１.３砖石结构必须有足够的强度和刚度，不允许有明显裂缝。

４.５.１.４木结构应结点牢固，支撑系统可靠，无蚁害，其构件的选材必须符合ＧＢＪ２０６中２.１.１条的有关规定。

４.５.１.５凡应抗震设防的房屋，必须符合ＧＢＪ１１的有关规定。

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