美利坚宪制的形成｜迈克尔·桑德尔

作者｜迈克尔·桑德尔（Michael J. Sandel）

哈佛大学政府系讲座教授、哲学家

把权利置于善之前的那种版本的自由主义，在宪法解释中表达得最为清楚。在两种意义上，最高法院比其他任何机构都更为明确地负责保障权利的优先性：第一，它详细界定了权利，以限制多数统治；第二，它尽量以没有预设任何特定良善生活观念的方式来界定这些权利。近几十年来，最高法院不是把宪法解读为认可某种特定的道德、宗教或经济学说，而是逐渐把宪法看成关于权利的中立框架：在这一框架中，人们在与他人享有同样自由的情况下，能够追求他们自己的目的。最后，最高法院逐渐开始把中立性的要求解释为表达或者促进了一种作为自由且独立的自我的人的观念。

个人权利的优先性、中立性的理想以及个人作为自由选择的、无负荷的自我的观念，共同构成了程序共和国的公共哲学。这三个相互关联的观念形塑了我们当前的宪制实践。然而，它们并未把我们整个传统的特征描绘出来。

在这三者之中，第一项回溯得最远。某些权利优先于政府因而限制了政府可以做的事情的看法，在革命之前就已经在美国的政治经验中出现了。这一观念首次流行，可以在独立前十年美国宪制的浮现中看到。殖民地居民在与大英帝国争论的过程中形成了这样一种宪法观念，即宪法作为基本法优先于政府并高于普通法律。这一宪法观念是如此耳熟能详，并且对美国政府是如此具有决定性意义，以至于让人很难回想起在它刚刚出现时对此有不同的理解。

在革命的争议开始之时，殖民地居民与他们英国的同代人一样，并没有把宪法想象成是与政府和法律不同的东西，而是认为它就是法律，或者说是“构成整个体制的法律、制度和习俗的集合”。对于布莱克斯通（Blackstone）来说，在“宪法或政府构架”与“法律体制”之间不存在差别。在议会掌握最高权力的情况下，每一部法律都构成宪法的一部分，因此没有法律是不合宪法的。

但是，如果没有法律是不合宪法的，那么殖民地居民又如何能够把议会在18世纪六七十年代施加于他们身上的法律说成是有问题的呢？他们如何解释，他们确信向殖民地贸易征税以及管制殖民地贸易的法律否定了他们作为英国人的权利，并侵犯了英国宪法保障的自由（正是这种自由使得英国宪法值得崇敬与效忠）？为了表达他们的抗议，殖民地居民被迫从这些制度与传统中抽象出正义与权利的基本原则，并赋予这些原则以优先权。为分辨出宪法的鲜活原则，把这些原则分离出来，并置于法令和习惯法之上——这些就是导致摆脱英国的宪制而走向不同的美国宪制的动力。在这些导致革命事件的压力之下，殖民地居民逐渐强调那种即使议会也不得违反的宪法，即“不同于且优先于政府的运作机构，比政府的运作机构更根本，并控制政府的运作机构的一套固定原则”。

1761年，詹姆斯·奥蒂斯（James Otis）在一宗名闻遐迩的案件中往这个方向走出了第一步。他争辩说，为执行航运法而颁布的援助令、搜查证，违反了宪法。航运法及这些命令自身“违反了法律的基本原则”，因此是无效的。因为“反对宪法的法案是无效的，反对自然平等的法案是无效的”，所以“法院必须宣判废止这样的法案”。

在他三年后发布的一本小册子《不列颠各殖民地的权利》（The Rights of British Colonies）中，奥蒂斯继续主张议会的权力需要受到某些限制，对殖民地征税“与殖民地居民作为不列颠的臣民和作为人的权利是绝对不相协调的”，没有取得同意就拿走财产违反了自然法，“没有任何一个社会的法律能够使这种事情变成公正”。议会不能取消上帝的自然法，就像议会不能“使2加2等于5”。议会违反自然法的任何法案，“将与永恒的真理、平等和正义相对立，并因此归于无效”。

然而，在这一点上，奥蒂斯的大胆想法采取了保守的方式。奥蒂斯并没有创立司法审查（judicial review）的学说，而是得出结论说应由议会本身来确定自己是否犯了错，以便“在议员们一发现他们错了的时候就立即撤销这样的法案”。同时，殖民地居民必须服从。“议会的权力只能由它自己来控制，而且我们必须服从。只有议会才能撤销它自己的法案……因此，让议会把它愿意加在我们身上的负担加在我们身上，我们必须服从并耐心地承担起来，那是我们的义务，直到议会愿意解救我们。”

奥蒂斯的观点反映了这样的传统观念，即议会既是最高的立法机构，也是最高的司法机构，其立法职能在于宣告法律，而不是决断或创立法律。但是到奥蒂斯写作的时候，这一观念已经过时了。议会已经不再是法庭，而是最高立法机构。面对议会的权力，殖民地居民试图在一种设想为基本法的宪法中确定其限度。在1768年反对《汤森法案》（Townshend Act）的《马萨诸塞州通函》（Massachusetts Circular Letter）中，塞缪尔·亚当斯写道：“在所有的自由国家，宪法都是固定的；而最高立法机构从宪法那里获得其权力和权威，议会不可能越过其边界而不破坏其自身的基础。”到了18世纪70年代，宪法和政府之间的区分已经开始深入人心。宾夕法尼亚州的一位作者在1776年写道：“一部宪法与一种政府形式不断地混淆在一起，人们把这作为同一个事物在谈论；而实际上二者不仅不同，而且是为了不同的目的而建立起来的；所有的国家都有某种形式的政府，但很少或者甚至还没有一个国家真正拥有一部宪法。”

随着对宪制的理解发生改变，殖民地人民对权利也有了新的理解。当革命争论开始时，英国人的权利与作为人的权利之间还没有明确做出区分。英国的“宪法”被理解为体现了上帝赋予的自然的、不可剥夺的权利。但美国宪制的出现带来了对“权利的普遍的、固有的、不可取消的性质的稳步上升的强调”。对幸福来说至关重要的权利“不是由羊皮纸和印章附加在我们身上的”，约翰·迪金森（John Dickinson）写道，“权利是由确立了我们自然法则的上帝的命令赋予我们的。它们是我们与生俱来的，与我们时刻同在；除非结束我们的生命，否则人间的权力休想把它们从我们身边夺走。简而言之，权利是确立在理性和正义不可更改的普遍真理基础上的。”

对于殖民地居民而言，限制政府的成文宪法与先于法律的自然权利这些相关的理念，都形成于维护自由和反对帝国权力的斗争中。当建立他们自己的宪法的时刻到来时，美国人摸索了多种方式以将他们新的理解应用到实践中。就像在最初各州制宪的努力所展示的，宪法的基本特征尚未找到确切的表达方式。

采用《独立宣言》前六周，大陆会议请求13个殖民地以“人民的权威”为基础组成新的政府。从1776到1780年，13个州中的11个采用了新的宪法（康涅狄格州与罗得岛州继续使用殖民时期的特许状）。这些宪法自身以及宪法的制定方式都未能充分体现确立权利的宪法与普通立法之间的区别。尽管大多数宪法都包括了《权利宣言》，但这些宣言通常采取了一般警语的形式而没有明确地限制立法机构的权力，其法律地位悬而未决。而且，这些早期的宪法大多数是由普通立法机构制定的，未经过人民的批准就采用了。一些议会甚至事先都没有举行新的选举来授权他们制定宪法。

一些人质疑根本大法如何能够由普通立法机构来制定，并寻找能够授予立宪所要求的更高权威的制定方法。因为，宪法如何能够约束创立它的那个机构呢？托马斯·杰斐逊困扰于这一权威问题，并认为这是“普通立法机构可以更改宪法自身”的弗吉尼亚宪法的“首要缺陷”。那些制定它的人“不可能通过一项超越其他立法机构权力的法案”，因为没有立法机构能够束缚它的后继者。“如果现任议会通过一项法案，并宣称随后的议会不能改变它，这一宣告自身即是无效的，这一法案是可以撤销的，就像其他法案同样如此。”

各州积极争取以各种设置来授予宪法以更高的权威，从而让普通的立法机构不能变更它。新泽西州宪法要求当选官员宣誓，不撤销宪法规定的每年选举、由陪审团审理案件、宗教信仰自由以及禁止立法机构通过与这一宪章规定的权利相矛盾的法律。特拉华州、宾夕法尼亚州以及北卡罗来纳州的宪法规定，宪法中的权利宣言“永远不应该受到以任何名义出现的侵犯”。宾夕法尼亚州的宪法宣告，立法机构“没有任何权力增添、更改、废除或者违反这一宪法的任何部分”，并规定修订过程须受到独立的审查委员会（Council of Censors）的监督。

到了18世纪80年代，美国人已经发展出在根本大法与普通法律之间更充分加以区别的制度。马萨诸塞州1780年的宪法是第一个由专门为此目的而选举出来的制宪会议起草的，并由人民批准而正式通过。四年之后，新罕布什尔州以同样的程序正式通过了该州宪法。1784年南卡罗来纳州的托马斯·图德·塔克（Thomas Tudor Tucker）敦促该州提升宪法超越单纯的法律地位，他在词语上已经抓住了这种新的理解：“宪法应该是所有人民公开宣布的行动。它应该是这个国家首要的根本大法，并且应该规定所有代表权力的限度。应该宣告它高于立法机构的所有法案，除了以其中规定的方式集合的大多数公民表达的同意之外，任何权力机构都不得撤销或更改。”