陈伟奇律师｜挂靠的实际施工人不可突破合同相对性

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

在建设工程领域，在与发包人签订建设工程施工合同后，承包人往往会将部分工程转包或者违法分包给实际施工人。根据合同的相对性，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，不应当向发包人主张权利。但实践中，许多承包人将工程转包收取一定的管理费用后，怠于进行工程结算或者对工程结算不主张权利，因实际施工人与发包人不存在合同关系，这样导致实际施工人无法取得相应的工程款，直接影响到农民工工资的发放。

实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，会非常不利于对实际施工人利益的保护。

为了保护实际施工人的利益,《建设工程司法解释》第二十六条规定“实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。”（现修改为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”）但是，被认定为挂靠的实际施工人能否突破合同的相对性向发包人主张权利？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2018）最高法民终391号

2012年1月16日，某甲公司作为发包方与承包方某乙公司签订《建设工程施工协议》，约定由某乙公司承建鞋业中心项目。

2012年1月17日某乙公司与沈某签订《建设工程施工内部承包协议书》，约定沈某为某乙公司承建的鞋业中心工程的项目承包人，沈某向某乙公司交纳工程管理费、保证金100万元，以保证项目质量、工期、安全和协议的正常履行，交保证金后应一包到底，项目盈亏及施工中出现的质量、安全问题全部由沈某负责，某乙公司委派监理人员对沈某的工程施工过程进行全面质量监督。

2013年9月，某甲公司、某乙公司和沈某因工程款支付问题引发争议。

2014年，某乙公司向某甲公司提起诉讼，请求某甲公司向其支付工程款项及相应的违约金。

2017年1月3日，沈某以有独立请求权的第三人身份向一审法院提交了落款时间为2016年1月3日的《第三人参加诉讼申请书》。

关于某甲公司作为发包人，应否向沈某支付工程款的问题，一审法院认为，首先本案《建设工程施工协议》无效，但已完成的地基与基础、主体工程经建设、勘察、设计、监理及施工单位验收合格，根据协议规定，某甲公司应当向某乙公司支付相应的工程款。

其次根据《建工合同司法解释》第二十六条规定，本案中，实际施工人沈某作为有独立请求权的第三人诉请某甲公司直接向其支付工程款，某甲公司应在欠付工程款的范围内直接向沈某支付。但第三人沈某诉请的工程款与原告某乙公司诉请的工程款为同一笔，某甲公司向沈某支付后，则不需再向某乙公司支付。故一审法院判决某甲公司于本判决生效后10日内向沈某支付工程款。

一审判决后，某甲公司不服，向最高人民法院提起上诉。某甲公司认为沈某不是实际施工人，即使沈某属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于《建工合同司法解释》第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈某无权向其主张工程款。沈某认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与某甲公司形成了事实的建设施工合同关系。

最高人民法院认为，沈某系挂靠的实际施工人，《建工合同司法解释》第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。具体理由如下：

一、《建工合同司法解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，故为了保护农民工的利益方制定的，仅在特殊情况下适用。

二、沈某称其与某甲公司已经形成事实上的建设施工合同关系。但根据一审查明的事实，本案《建设工程施工协议》系某乙公司与某甲公司签订。实际履行中，某甲公司是向某乙公司支付工程款，某乙公司再将其中部分拨付给沈某，说明某甲公司还是在与某乙公司履行合同。

沈某并未能提交证据证明某甲公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意，本院对沈某称其已经与某甲公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。因此，最高人民法院不支持沈某向某甲公司主张权利。沈某与某乙公司的关系应依法另行处理。

综上所述，《建设工程司法解释》第二十六条规定是为了避免产生农民工讨薪无门、激化矛盾的后果方才制定的，仅允许在特殊情况下适用。故挂靠的实际施工人是不能利用《建设工程司法解释》第二十六条规定，突破合同的相对性向发包人主张权利。

实际上《建设工程司法解释》第二十六条在实施过程中，存在法院未查明发包人欠付的金额，便机械套用法条判决发包人在欠付范围内承担责任现象，导致实际施工人在申请执行时，无法明确发包人欠付的范围，以致无法申请执行发包人的财产。

所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十三条，设置了发包人应承担责任的前提为，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后。”这样既有利于保护发包人的权益不受承包人与实际施工人的纠纷所影响，还便于实际施工人直接向法院申请执行发包人的财产。

陈伟奇律师工程案例100期之第二十期分享完毕。

供稿：陈伟奇

茂商新媒体平台茂名故事馆&商讯0668首席营运官：伍斯兴

整理发布：商讯0668新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

茂商圈新动态，企业新闻报道，欢迎来稿发布！