对赌资数额采用“终局式”还是“累计式”的运算规则?

网络赌博犯罪中赌资数额的司法认定

一、基本案情

龙氏娱乐公司（未实际注册）是申博网、卡卡湾平台等境外赌博网站的一级代理。该公司在“线上局”中，发展网站账户的二、三级代理及网络赌博会员，代理和会员挣取网站对其所发展会员的“码粮钱”及“返水钱”；在“线下局”中，由“局头”作为二级、三级代理，安排“点注手”坐庄在赌博网站上操作点注押分，并现场组织参赌人员通过观看网站上百家乐赌局的视频进行赌博，“局头”和“点注手”挣取“码粮钱”“返水钱”及赢取现场参赌人员的赌资。

在 2019 年至 2020 年间，被告人耿某、付某某、杨某某等人作为龙氏娱乐公司在中国境内发展的赌博网站的二、三级代理及网络赌博会员，在北京市朝阳区、西城区、丰台区等 10 余地发展下线代理，利用赌博网站传输的赌博视频开设网络百家乐赌局，以提供“点注”、赌资结算等服务的方式开设赌场。其中，被告人耿某等人利用申博网、卡卡湾平台等境外赌博网站，各自点注次数为 3 次至 66 次不等，经累计计算，涉案赌资金额为 20 余万元至 800 余万元不等。

二、分歧意见

在网络赌博犯罪中，司法实务对赌资数额采用“终局式”还是“累计式”的运算规则存在较大争议。即在认定网络账户中的赌资状态时，“投注金额”或“赢取金额”是指网络赌博账户稳定状态下的某一个时间点的静态金额（如初始投注资金、被查获时的最终赢取额金额），还是累计投注下的动态叠加结果（如累计投注资金、累计赢取额）。

第一种观点认为，反复投注累加数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映实际赌资数额，应当以实际投入或赢取的款物来认定网络赌博犯罪的涉案赌资。例如华某羽、候某平等人开设赌场案中，一审、二审及审判监督的判决中，法院均认为，在网络百家乐这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题。［1］

第二种观点认为，根据网络赌博的特点和危害性，应当秉持动态、持续的原则认定网络赌博的赌资数额，以累计计算的投注金额作为网络赌博的涉案赌资数额。例如张某浩开设赌场案中，一审法院认为，普通开设赌场犯罪的赌资计算以参赌的所有现金计算，不是每一次投注累计计算，相比较而言，网络赌博的赌资计算的方式确实存在参赌人员反复投注，累计下来的数额远远高于普通地面赌博数额的情况，但由于利用网络组织赌博，不拘于空间、地点的限制，组织者仅需要一个手机或电脑，就可以在短时间内立即纠集数百人进行赌博，且隐蔽性强，其危害性远大于传统的线下开设赌场行为，故累计计算的方式并无不当。［2］

三、评析意见

笔者同意第二种观点。

（一）在网络赌博中作为筹码使用的“点数”属于赌资首先，应当明确什么是“赌资”。

2005 年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理赌博案件解释》）第 8 条、2008 年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案规定（一）》）第 43 条第 3 款和 2020 年“两高一部”《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《办理跨境赌博案件意见》）第 5 条第 1 款规定了“赌资”的概括性的认定规则 ：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”由此，需要讨论的问题是，网络赌博中的“点数”是否可以解释为“款物”，换而言之，需要明确“点数”的属性。

在现场赌博中，一种方式是使用钱款、物品等款物直接作为赌注，参赌人员在赌局中赢取的也是这些款物。在此方式中，相关钱款、物品等款物毋庸置疑应当属于赌资。另一种方式是使用钱款、物品等款物兑换筹码，并将筹码用作赌注，最终参赌人员赢取相关筹码。筹码一般为标注了一定的币值的塑胶或陶瓷圆片。赌客可按照一定兑换比例在赌场在现金和筹码间自由兑换。按照司法解释相关规定，筹码按照兑换比例折算成的金额计算赌资。

在网络赌博中，参赌人员向赌博平台充值换取“点数”。“点数”即用作网络赌博中投注的筹码。与现场赌博相比，“点数”没有实体形态，实际上是计算机系统内的数据。因为在虚拟形态下的“点数”是赌客根据一定比例使用现金兑换的，可在赌局上用于投注，并可兑换回现金，故网络赌博中的“点数”所能折算成的金额即为赌资。本案中，申博网、卡卡湾平台为参赌人员下注赌输赢的赌博网站，且不限制参赌人数。参赌人员的赌资在网站上体现为可兑换成人民币的积分，参赌人员在充值兑换后使用账户中的积分实施网络赌博。如参赌人员押对输赢，则赢取与所下积分相应的赌资 ；如参赌人员押错了输赢，则赔掉所下积分相应的赌资。本案中申博网及卡卡湾平台账户的积分即为网络赌博犯罪中的“点数”，应当认定为赌资。

（二）网络赌博中“点数”作为赌资数额的计算方法

2010 年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理网络赌博案件意见》）第 3 条第 2 款对于“点数”与赌资数额关系，沿用此前《办理赌博案件解释》和《立案规定（一）》的表述，规定“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。《办理网络赌博案件意见》认可了网络赌博中投注或赢取的“点数”可以对价其实际代表的金额，并由此金额认定赌资数额。该规定与上述赌资认定规则相契合，即网络赌博的“点数”一旦可以对应现金金额，便可以解释为赌博犯罪中用作赌注的款物和通过赌博赢取的款物，属于赌资。赌资数额在计算时，与具体案件中每一点实际代表的金额挂钩，即通过计算赌资数额客观反映网络赌博平台的充值规则。

在本案中，申博网、卡卡湾平台的参赌人员兑换积分的比例为人民币 1 元兑换 1 积分。按照上述赌资数额的计算方法，应当以网站平台中涉案账户内投注或者赢取的积分乘以 1 元，从而得出不同被告人的涉案赌资金额。

（三）网络赌博中“点数”累计计算的运算规则

赌博的本质是一种追求金钱和物质价值的射幸活动，当事人以偶然因素的发生作为财产转移主要依据的行为，胜者赢取得更多的金钱和物质价值，败者履行转移财产的义务。由于赌博经常是一种动态的、持续的活动，刑法中普遍将赌博犯看做是一种职业犯。实践中，开设赌场行为人主要根据投注金额抽取佣金，以投注金额计算赌资能基本反映网络赌博中的赌资情况，因此，依照投注金额计算赌资对确定开设赌场行为人违法所得及罪行严重程度具有实际意义。在司法解释规定的网络赌博“点数”与赌资数额的计算方法中，“投注点数”体现了参赌人员参与性，而“赢取点数”则体现了财产累计性。结合《办理网络赌博案件意见》的计算方法，笔者认为，应当依据“投注”和“赢取”两个动词在网络赌博犯罪中的含义和逻辑关系分析赌资状态，根据网络赌博特点，秉持动态、持续的原则，采用“累计式”运算规则认定网络上投注或者赢取的点数。就“赢取”而言，参赌人员每一次参与赌局赢取点数，均使得点数增多。即使在后续赌局中又将赢取的点数作为筹码重新投注，最终导致总点数减少，也应当认为是参赌人员单次参与赌博后处分自己财产的行为，并不影响对此前赌博赢取点数的事实认定，故运算方法中应当累计计算“赢取点数”。就“投注点数”而言，要站在司法解释的逻辑关系角度进行解读。在逻辑学中，“或者……或者……”是相容选言命题，是反映事物的若干种情况或性质中至少有一种情况存在的命题。由此可见，司法解释将“投注点数”与“赢取点数”一同放在了赌资数额计算依据的待选项之中，应当具有相同的运算规则，即均应采用累计计算的运算规则。

在本案中，龙氏娱乐公司利用赌博网站开设赌场的主要方式是其作为申博网、卡卡湾平台一级代理，其雇佣他人在中国境内发展二、三级代理，进而进一步发展网络赌博会员 ；龙氏娱乐公司还雇佣他人为其发展的二、三级代理开设的“线下赌局”提供“点注”赌资结算等服务。所谓“线下赌局”是赌博网站的二、三级代理作为“局头”，在茶楼、日租房等地安排赌客观看赌博网站上百家乐赌局的视频，通过其在赌博网站设立的账户采取押注赌博庄闲输赢的方式进行赌博。“局头”安排“点注手”在赌博网站上进行线上操作点注押分赌博，参赌人员在现场以现金或者刷卡的方式向“局头”支付赌资并由其负责结算，“局头”挣取龙氏娱乐公司的“码粮钱”“返水钱”及与现场参赌人员的赌资。代理及“局头”所挣取的就是赌博网站所返的“码粮钱”、“返水钱”，其中“码粮钱”一般为投注赌资流水金额的 10‰至 12‰，“返水钱”为赌客所输赌资减去“码粮钱”后的 10%。上述的开设赌场的方式中，每一级代理的获利均基于投注赌资的流水金额计算而得，故赌资应当依据投注次数及每次投注的点数（本案中表现为网站的积分数）累计计算。

（四）坚持刑法适用的统一性和罪责刑相适应

在信息时代的技术支持下，网络空间中的赌博犯罪具有隐蔽性强、蔓延速度快等特点。网络赌博源自传统现场赌博，是赌博从现实空间到网络虚拟空间的延伸，其赌资应当是指赌博或开设赌场行为所聚集的全部赌资。司法解释中的计算方法给出了“投注点数”或“赢取点数”的选择性规定，为不同运营模式的赌博网站提供了司法实践的选择空间。具体认定赌资数额时，应以网络赌博的“点数”基准，认定网络上投注或者赢取的点数对应的累计金额。该方法既实现了网络空间和现实空间刑法适用的统一，又准确反映了网络赌博的特点和危害性。在网络赌博中，参赌者通常用一个账户充值并反复投注，将赢取的钱投入到下一局之中，累加计算多局投注数额，会出现实际投注金额大于客观充值金额的情况。结合司法实务中的证据，如果将涉案赌博账户在案发时已经显示的历次投注金额相加，可能造成重复计算的后果。但也需要注意到，赌资是定罪的量化指标之一，也是反映犯罪恶性的重要参考。

就危害性而言，可以从保护法益角度进行分析。赌博罪的法益是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。开设赌场罪不仅侵害了上述法益，而且导致不特定或者多数人的财产陷入危险，故其法定刑重于赌博罪［3］。一方面，网络赌博以更加隐蔽的方式向不特定人员提供赌博服务，具有赌博人员众多、涉案地域广、时间跨度大、赌博资金量大且隐蔽等特征，持续冲击国民健全的经济方式与秩序，且给侦查取证工作带来巨大困难。另一方面，网络赌博基于其隐蔽性强、欺骗性强、诱导性强等特点，令参赌的入场难度大大降低，单次赌局周期更短，更容易导致不特定或者多数人的财产陷入危险，其危害性远远大于传统的现场赌博。因此，仅仅以网络赌博平台的充值金额认定赌资数额，不能客观反映犯罪行为的危害性。

在本案中，被告人耿某、付某某、杨某某等人与龙氏娱乐公司合作，利用申博网、卡卡湾平台等赌博网站，在北京市朝阳区、西城区、丰台区等 10 余地通过传输赌博视频开设网络百家乐赌局，提供线上点注服务并现场结算赌资，组织赌博活动。经审计，各自点注次数为 3 次至 66 次不等，经累计计算，涉案赌资20 余万元至 800 余万元不等。

（五）累计计算网络赌博中的“点数”具有可操作性

在传统的现场赌博中，参赌者通常使用现金投注或兑换筹码，且参与人员相对固定。虽然也会存在重复投注的情况，但因缺少投注记录，一般按照抓捕现场查获的赌博台面钱款金额和行为人准备用于参赌的资金金额来认定赌资数额。网络赌博不同于现场赌博，信息化时代下的网络空间虽然使得赌博活动具有较强的隐蔽性，但也因其数据化的特性导致每次投注得以留痕，借助信息手段可以清晰地记录每一次投注金额和参赌人员。目前，司法鉴定技术可以实现对网络赌博平台进行数据提取和分析，给累计计算提供了客观的依据。

在本案中，公安机关在执行抓捕时，现场起获了手机、电脑等物品。鉴定机构通过对上述物品中的数据进行提取、整合、比对、筛选，经过会计师事务所综合现场手工账目、银行流水及网络支付账单，最终出具司法鉴定意见书。办案人员结合上述鉴定意见和相关人员之间的微信聊天记录、银行账户交易明细、账本等书证，最终确认犯罪集团整体和其成员个人的犯罪事实，包含成员各自涉及的点注次数、赌资及获利金额。

2021 年 1 月，北京市朝阳区人民检察院以耿某等32 人涉嫌开设赌场罪提起公诉。2021 年 12 月，北京市朝阳区人民法院作出一审判决，认定耿某等 32 人犯开设赌场罪。法院认可累计计算赌资数额的计算方法，并结合各个被告人在共同犯罪中的作用、退缴违法所得、认罪认罚情况和立功情节，判处 32 名被告人有期徒刑 4 年 6 个月至 2 年不等，罚金人民币 5 万元至 2万元不等。

概而言之，网络赌博违法犯罪活动日益猖獗，极易滋生黑灰产业链，严重影响我国人民群众人身财产安全、经济安全和社会稳定。网络赌博与传统的现场赌博相比，在符合赌博行为性质的同时，也具有网络犯罪特点。针对网络赌博中反复投注的情况，司法解释认可了“点数”的筹码属性，并规定了网络赌博中“点数”与赌资数额的计算方法。在具体适用法律时，应当充分认识网络赌博犯罪的危害性，秉持动态、持续的原则认定网络赌博的赌资数额，进而确立累计计算的运算规则。明确以累计的赌博投注金额或赢取金额后作为赌资数额的认定标准，有利于保证刑法适用的统一性，达到罪责刑相适应的目标，为完善我国网络赌博犯罪制裁标准提供了合理的选择。 （注释略）

（作者单位：北京市朝阳区人民检察院）

来源：人民法院报