共同犯罪人退赔责任范围的认定与辩护

一、主流观点

关于共同犯罪人的退赔责任范围，无论是理论上还是实践中，多数观点均认为共同犯罪的同案犯对违法所得“都应”承担“全额”退赔责任，即所谓的“连带责任”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第4条第2款规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”

按照这一主张，在共同犯罪中，主犯、从犯都要共同对违法所得承担连带退赔责任。即便各被告人的违法所得都能够分别查明，且某些共同犯罪人获利数额很小，也仍需对犯罪总额承担连带退赔责任。这一倾向也得到了司法机关的认同。《刑事审判参考》第1488号“林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法院认为对于事后帮助电信诈骗的正犯取款，且金额相对较小的，法院也认定其应承担连带退赔责任。主要理由是上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限，被害人的损失存在无法得到全部赔偿的可能，不利于惩罚犯罪、维护被害人的合法权益。

二、各地司法机关出台的解释性文件

（一）浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》

17. 问：在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务？一般应如何掌握？

答：主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。

解读：浙江省并未将共同犯罪人尤其是刑事可罚性和社会危害性明显更低的从犯的退赔退赃范围限定在“连带责任”模式，而是根据首要分子、主犯、从犯的区分，分别适用连带责任和独立责任。

（二）上海市高院、高检、市公安局出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）

十一、关于追缴集资参与人的非法收益及被告人的退赔

参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

解读：相比浙江比较灵活的认定模式，上海是一刀切地主张连带责任的立场，即无论是主犯、从犯，除了退出自己获取的佣金、提成等违法所得之外，对自己参与的违法行为也要一起负担退赔责任。

（三）重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要（渝高法[2018]186号）

对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。

解读：重庆的规定更加直接，无论是退赃还是退赔，共犯人之间都应该承担独立责任而非连带责任，即以自己实际违法所得为限承担退赃、退赔责任。

（四）江苏高院关于办理减刑、假释案件若干具体问题的讨论纪要（2017年1号）

生效裁判判决二人以上共同承担退赃、退赔、民事赔偿义务的，如果罪犯已履行个人对应比例义务，可视为该罪犯已全部履行该部分财产性判项。生效裁判未明确个人承担份额的，应当结合各自在犯罪中的地位确定其责任，无法区分的则按份承担。如果其中一名或数名罪犯已经履行全部共同财产性判项的，视为全部共同犯罪的罪犯已履行共同财产性判项。

解读：江苏的规定，并没有明确说明各共犯人之间是连带责任还是独立责任，但是绝对不是一律连带责任的立场，其中“履行个人比例可视为全部履行财产判项、按份承担”等字眼似乎也暗含了独立责任的倾向。

三、主要争议和隐含的辩护思路

上述主流观点遭受到的主要批评具有以下几点，而且由于现有法律规范没有明确限定在“连带责任”模式中，对辩护人来说，以下对“连带责任”模式的批评也是侧重于法理部分的辩护思路：

（一）对从犯的退赔责任认定明显不公

按照目前的司法解释，如果被告人争取到从犯的从宽量刑情节，在最后确定刑期时是有可能“降档”的。若还具有自首、立功、认罪认罚等其他可以从轻或减轻处罚情节时，其相较主犯的刑事可罚性明显更低，在自由刑方面也能获得比主犯更轻的宣告刑。但是如果此时在退赔方面采取“一视同仁”的态度，那么一定程度上会引发“量刑失衡”的问题。退赔也会演化为一种另类的“财产刑”。

（二）退赔退赃可能会重复进行

实务中可能出现的情况是，部分先行到案的受贿罪从犯被追缴了所有受贿犯罪所得，主犯到案后为了促成主从犯的量刑平衡，会对主犯再次追缴违法所得。也就是说，在一起受贿犯罪中，仅仅因为共同犯罪人到案时间不同，受贿赃款会被追缴两遍。这种“谁先到案谁先退赔退赃”的现实情况，明显会让先到案的共同犯罪人产生不满情绪和不公平感。

（三）适用连带责任退赔的法律依据和法理均不清晰

在民事法律关系中，对共同侵权损害赔偿责任进行确定，连带责任的确定有法律的明确规定。对共同犯罪连带追缴违法所得，考虑了“部分实行全部责任”的法理，但该原则是定罪时应当考虑的，而不是违法所得的责任划分，因此，连带退赔的做法缺乏法律和法理依据，而且同案犯向其他同案犯进行追偿，也不存在相应的正当化根据。