盈科原创丨中国境内企业聘用境外员工十问十答

01

外国人在我国工作的法律适用

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。外国人在境内就业的，适用中国法律规定。

02

外国人在中国就业需具备的条件

根据《外国人在中国就业管理规定》第七条：外国人在中国就业须具备下列条件：(一)年满18周岁，身体健康；(二)具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；(三)无犯罪记录；(四)有确定的聘用单位；(五)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件)。

就业许可审查中还要求满足，学士以上学历以及2年工作经验，其岗位符合《外国人来华工作分类标准（试行）》规定，其中B类、C类年龄不超过60周岁。

03

外国人免办就业许可证或就业证的情形

《外国人在中国就业管理规定》第九条规定，凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

《外国人在中国就业管理规定》第十条：符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：（1）按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；（2）外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

04

外国人在我国就业劳动合同签订

根据《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。故用人单位聘用国外人就业，无需与其签订无固定期限劳动合同，即便签订无固定期限劳动合同也可能被认定无效。

05

外国人在我国就业是否要缴纳社会保险？

需要缴纳社会保险，但与我国签订社会保险缴费双边或多边协议（或协定，以下简称协议）国家国籍的就业人员可按照协议执行。

根据《中华人民共和国社会保险法》第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。第九十七条：外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

《外国人在中国就业管理规定》第二十二条：在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第二条：在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》《外国专家证》《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。第三条：在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

具有与我国签订社会保险缴费双边或多边协议，国家国籍的就业人员，在其依法获得在我国境内就业证件3个月内提供协议国出具参保证明的，应按协议规定免除其规定险种在规定期限内的缴费义务。对于依法获得在我国境内就业证件3个月后不能提供协议国出具的参保证明的，应按规定征收社会保险费并收取相应的滞纳金。对于协议之外的险种以及协议规定险种超过规定期限的，应要求其按规定缴纳社会保险费。所以，对于已经和我国签订了社会保险双边协议的国家，其本国员工在我国就业的，可根据双方之间的社保互免协定的内容具体确定参保险种。

06

外国人在我国工作是否要缴纳住房公积金？

不属于用人单位强制性法定义务，但可以协商缴纳。

《住房公积金管理条例》第十五条：单位录用职工的，应当自录用之日起30日内向住房公积金管理中心办理缴存登记，并办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。《建设部、财政部、中国人民银行关于住房公积金管理几个具体问题的通知》第一条：关于《条例》中“在职职工”的范围，根据《条例》、国家统计局有关统计指标解释和劳动保障部有关规定，《条例》所称在职职工，是指在国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）中工作，并由单位支付工资的各类人员（不包括外方及港、澳、台人员），以及有工作岗位，但由于学习、病伤产假（六个月以内）等原因暂未工作，仍由单位支付工资的人员。包括与单位签定劳动合同或符合劳动保障部门认定的形成事实劳动关系的在岗职工，不包括已离开本单位仍保留劳动关系的离岗职工。

关于印发《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》的通知：《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：十、可按照《住房公积金管理条例》等规定，在工作地缴存和使用住房公积金，离开该地区时，可按规定办理住房公积金的提取或转移手续。

所以，缴纳住房公积金不属于用人单位聘用外国人的法定义务，但可以协商缴纳。

07

外国人在我国工作，解除劳动合同是否要支付经济补偿金或违法解除的赔偿金？

《中华人民共和国劳动合同法》规定的因合同解除或终止而产生的经济补偿或用人单位违法解除劳动合同而产生的赔偿金对于在我国境内就业的境外人员是否适用，在司法实践中可见到不同的裁判口径。

一方面，《外国人在中国就业管理规定》第二条规定，本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。第二十二条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。第二十五条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。上述规定并未提及《中华人民共和国劳动合同法》，所以当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行内容予以确定，即无约定则不支持。

另一方面，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。故依法取得就业证件的外国人在中国境内就业，可以与境内用人单位形成劳动关系，平等地适用我国的劳动法律规范，享有和我国劳动者相同的法律权益。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法，该法并未对外国人适用《中华人民共和国劳动合同法》作例外规定，《外国人在中国就业管理规定》本身也未排除外国人对《中华人民共和国劳动合同法》的适用。从上述法律规定可以看出，外国人与中国境内用人单位建立了劳动关系，即为中国境内的劳动者，可以适用《中华人民共和国劳动合同法》。所以在符合《中华人民共和国劳动合同法》条件下，用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿或者赔偿金。

08

是否可以聘用外国人进行劳务派遣用工或者外包服务？

法律法规对此并无明确规定，但《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而外国人在中国境内就业的岗位必须符合《外国人来华工作分类标准（试行）》规定的范围（分为A\B\C三类），特别是A类属于高端人才，不属于上述可以进行劳务派遣的岗位。同时，基于外国人就业许可的要求，不能同时出现两家工作单位，所以普遍认为外国人在中国境内就业不能进行劳务派遣。

法律对于劳务外包服务并无劳务派遣临时性、辅助性或者替代性限制性规定，各地科技局（外专局）在审查就业许可时不审查该问题，符合其他条件的可以办理就业许可。同时针对出入境相关规定而言，取得就业许可的条件下，可以将聘用的外国员工安排到客户单位工作。如遇派出所核查，则提供就业许可相关材料、劳动合同、工资支付凭证即可。故可以聘用外国人进行外包服务。

09

持有《外国人永久居留证》的外籍员工以及港澳台员工

上述人员无需办理就业许可证。

根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》规定，《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：一、除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。四、在中国就业，免办《外国人就业证》；符合条件的，可优先办理《外国专家证》、《回国（来华）专家证》以及各地人才工作居住证。

2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》，取消台港澳人员在内地（大陆）就业许可。2018年8月23日，人力资源和社会保障部发布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，规定在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。港澳台人员内地（大陆）就业参照内地（大陆）劳动者对其进行就业和失业登记。故香港澳门台湾居民无需办理就业许可。

10

外国人非法就业可能面临的处罚（个人和单位）

对个人而言，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条的规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；

对单位而言，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十四条规定，违反本法规定，为外国人出具邀请函件或者其他申请材料的，处五千元以上一万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得，并责令其承担所邀请外国人的出境费用。单位有前款行为的，处一万元以上五万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得，并责令其承担所邀请外国人的出境费用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定予以处罚。

《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条的规定，介绍外国人非法就业的，对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

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律师简介

李富强 律师

• 盈科成都劳动与社会保障法律事务部 主任

• 成都市人力资源协会劳专委 副主任

• 首届成都市“十佳劳动争议人民调解员”

• 劳动争议兼职仲裁员
  

罗一森 实习律师

编/辑/ 帅思宇

责/编/ 吕彦蓉

审/核/ 谢丝丝