雷石普法 | 外商投资法“准入前国民待遇加负面清单管理”规定

一审：江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民初128号民事判决（2019年5月15日）

二审：江苏省高级人民法院（2019）苏民终1194号民事判决（2020年4月14日）

再审审查：最高人民法院（2021）最高法民申1074号民事裁定（2021年6月30日）

01基本案情

某房地产开发公司、某有限公司申请再审称：1.被申请人主张的股权变更登记并未征得外商投资企业审批机关的同意，不符合《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》（以下简称《规定(一)》）第十四条第三项有关“征得了外商投资企业审批机关的同意”的规定。2.一、二审法院没有考虑某有限公司的意见，适用法律错误。某有限公司于2018年9月受让叶某某的股份，登记成为某房地产开发公司股东。被申请人与叶某某之间为代持股关系，虽然叶某某在股东会议纪要中同意被申请人显名并办理股权变更登记，但对包括某有限公司在内的其他人没有法律效力。3.股东会议纪要载明了“以上登记在2013年11月15日前完成”，被申请人提起本案诉讼超过了法律规定的诉讼时效。本案不属于股东资格确认纠纷，而是有关叶某某、某房地产开发公司是否应当履行股权变更登记义务的纠纷。3.二审判决结果违背某有限公司意志，与判决某有限公司承担民事责任并无本质区别，二审法院认定某有限公司无权提起上诉错误。4.本案有关事实并未查清，如被申请人是否实际出资、是否履行了与某房地产开发公司20%的股份对应的借款债务等。据此，某房地产开发公司、某有限公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向最高人民法院申请再审。

被申请人提交意见称：1.《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）第四条第一款规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”依照该款规定以及《外商投资法》第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十一条的规定，对于《规定(一)》第十四条第三项的规定，应当理解为并非所有外商投资企业隐名股东的显名变更登记均需要得到外商投资企业审批机关的同意。二审判决后，被申请人已经就案涉股权进行了登记，未被要求办理任何批准手续。2.被申请人请求确认其持有某房地产开发公司20%的股份的股东身份并进行显名登记，无需征得某有限公司的同意。首先，在股东会议纪要形成时以及被申请人提起本案诉讼时，某有限公司均非某房地产开发公司的股东。其次，依照权利义务一并转让的原则，某有限公司对其所受让股份的原持股股东的承诺，应当承担继续履行的义务。再次，最高人民法院（2017）最高法民申3988号民事裁定（以下简称3988号裁定）以及二审法院作出的（2016）苏民终1220号民事判决（以下简称1220号判决）、（2016）苏民终1463号民事判决（以下简称1463号判决）等生效裁判，均确认被申请人持有某房地产开发公司股份，某有限公司对此是明知和认可的。3.对案涉股份进行工商变更登记是某房地产开发公司持续承担的法定义务，不适用诉讼时效的相关规定。被申请人于2015年8月18日通过案外人吴某萍向叶某某发送联系函，要求其在30日内履行变更登记义务，叶某某进行了回复，构成诉讼时效中断。4.一、二审法院未判决某有限公司承担民事责任，某有限公司无权申请再审。

法院经审理查明：某房地产开发公司为有限责任公司（台港澳与境内合资），经营范围为房地产开发（凭资质经营）。叶某某于2021年4月8日出具《关于如皋市某公司股权现状情况说明》，载明：“2005年9月，登记股东为叶某某99.9%、大地公司0.1%；2018年10月18日，登记股东为某有限公司66.7%、叶某某33.3%；2021年1月27日，登记股东为某有限公司66.7%、叶某某13.3%、被申请人20%。目前登记在被申请人名下的20%，是法院判决被申请人显名之后执行过户而来。”

被申请人提交了其通过案外人吴某萍的邮箱，于2015年8月11日向叶某某发送的《联系函》。该函载明：“股东会议纪要已明确了各实际股东的股权比例，且你作为显名股东明确同意办理工商登记变更，将登记在你名下的股份，根据该决议确认的比例转让给各实际所有人或实际所有人成立的全资公司，并在2013年11月15日前完成。”吴某某还提交了某房地产开发公司、叶某某的回函。对于前述证据，某房地产开发公司、叶某某未在法院指定的期限内提出异议或提交相反证据。案涉股东会议纪要确认吴某某享有某房地产开发公司20%的股份，明确了案涉股权变更登记应在2013年11月15日前完成。

02裁判结果

南通市中级人民法院于2019年5月15日作出(2017)苏06民初128号民事判决:

一、叶某某、如皋市某公司于本判决生效之日起三个月内将叶某某持有的如皋市某公司20%的股权变更登记至吴某某名下;

二、驳回吴某某的其他诉讼请求。如皋市某公司不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决第一项，驳回吴某某的诉讼请求。

江苏省高级人民法院于2020年4月14日作出(2019)苏民终1194号民事判决：驳回上诉，维持原判。如皋市某公司、某公司不服，向最高人民法院申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求，或者将本案发回重审。最高人民法院于2021年6月30日作出最高法民申1074号民事裁定：驳回如皋市某公司、某公司的再审申请。

03裁判理由

《外商投资法》第四条第一、二款规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”《外商投资法》第二十八条第三款规定：“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”依照《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称外商投资法实施条例）第四十八条第一款的规定，香港特别行政区投资者在内地投资，参照《外商投资法》和外商投资法实施条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。案涉股东会议纪要确认被申请人享有某房地产开发公司20%的股份，明确了案涉股权变更登记应在2013年11月15日前完成，当时施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”2016年修正的《中外合资经营企业法》第十五条规定：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。”二审期间，《外商投资法》、外商投资法实施条例，以及商务部、国家市场监督管理总局制定的《外商投资信息报告办法》于2020年1月1日起施行，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理以及外商投资信息报告等制度。关于负面清单以外的领域，《外商投资法》第四条规定了“给予国民待遇”，第二十八条第三款规定：“按照内外资一致的原则实施管理。”

《外商投资法》、外商投资法实施条例施行后，《中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例或实施细则同时废止。这些已被废止的法律、行政法规中有关审批、备案管理的制度不再实行。因此，虽然相关法律行为发生在《外商投资法》实施之前，但是涉争外商投资企业的股权变更登记不属于《外商投资法》第四条所称的负面清单的管理范围的，人民法院应当依照“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，对当事人有关应当征得外商投资企业审批机关同意的主张不予支持。本案中，某房地产开发公司的经营范围为“房地产开发”，案涉股权变更登记不属于负面清单的管理范围，因此，再审申请人的相关申请再审理由不能成立。

2015年8月，被申请人通过案外人吴某萍的邮箱发送联系函，要求叶某某和某房地产开发公司依照股东会议纪要办理案涉股权变更登记，再审申请人有关超出诉讼时效的申请再审理由不能成立。某有限公司在一审中是没有独立请求权的第三人，案涉股权变更登记不涉及某有限公司享有的股权，一审判决也没有判令其承担法律责任，某有限公司有关其有权提起上诉的申请再审理由也不能成立。

外商投资企业股权变更登记行为不属于《外商投资法》第四条所称负面清单管理范围的，当事人以相关法律行为发生在《外商投资法》实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院应当依照《外商投资法》规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。

04关联索引

·《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第23条、第24条、第25条、第26条、第27条

·《中华人民共和国外商投资法（2019）》第2条、第3条

·《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)（2010年）》第14条

·《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020年修正）》第14条

·《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020年修正）》第1条

·《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》第199条

·《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第83条