陈伟奇律师 |合同约定分包配合费，应由哪方举证完成分包配合服务

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委会

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

《民法典》第八百零三条之规定：【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。（原《合同法》第二百八十三条）根据上述法律规定可知，分包配合费（也称总包配合费）实际上是指，发包人除负有按时足额支付工程价款的义务外，还负有向承包人提供符合要求的施工条件的义务。当发包人采取总包加平行发包模式时，也就是我们通常所说的由发包人指定直接发包的专业工程项目时，分包单位的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，故发包人往往会与总承包人约定，在总包人提供了相应的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）后，发包人需要支付一定的费用。

如果双方就分包配合费的问题产生争议时，对于是否已经实际履行了配合义务的举证责任，应当由哪方承担？让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。

相关案例：（2021）最高法民终958号

2004年7月21日，*****房产公司取得7号楼所占土地的土地使用权。2011年7月26日，*****房产公司（甲方）与某某建设公司（乙方）签订《承包协议书》。

2011年9月20日，*****房产公司（发包人）与某某建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。2013年4月2日，*****房产公司取得7号楼建设工程规划许可证，并于2013年6月5日取得7号楼建设工程施工许可证。

2013年7月6日，发包方（甲方）*****房产公司与总承包方（乙方）某某建设公司签订《施工承包补充协议》，约定甲方分包的专业项目乙方收取3％的配合费。7号楼工程于2013年8月15日竣工并经五方验收合格，某某建设公司于2013年8月20日就7号楼向*****房产公司出具房屋建筑工程质量保修书。4号、5号楼未经五方竣工验收，仅有设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位四方在验收意见上盖章确认，建设单位*****房产公司未在验收意见上盖章确认。

2017年12月6日，*****房产公司在晨报上刊登通知：“由*****房产公司开发的明苑小区4号、5号楼，现已达成入住条件，请各安置户自本通知之日起30日内来公司办理入住手续。

2018年2月8日，某某建设公司同公证处公证员蔡某和公证员助理来到涉案工程附近一处新建的楼房处，指认该处就是*****房产公司办公地点，并向对方工作人员递交了《建设工程结算书》，对方拒绝接受、签字。某某建设公司将上述资料放在其办公桌上后离开。公证员对送达建设工程结算材料的过程进行证据保全公证。

后因结算问题，某某建设公司与*****房产公司之间无法达成一致，某某建设公司向法院提起诉讼，诉求*****房产公司支付工程款（含3%的分包配合费）。关于涉案工程是否计取分包配合费的问题，双方存在较大争议。

一审法院认为，关于7号楼的分包配合费问题，*****房产公司认为某某建设公司在实际施工中并未完成配合费所包含内容，故不应计取该部分费用。因双方均认可7号楼工程已竣工验收，*****房产公司在竣工验收时并未提出某某建设公司在实际施工中未完成配合费所包含的内容，现亦未举证证实，故*****房产公司抗辩认为某某建设公司不应计取配合费的理由不予采信。

关于4、5号楼的分包配合费问题。双方当事人在《施工承包补充协议》中明确约定甲方分包的深基坑支护、外墙保温、装饰及幕墙工程、消防工程、电梯工程等专业项目乙方收取3%的配合费。因*****房产公司未提供分包金额，鉴定单位估算上述几项内容外包金额不少于15000000元，按此价款计取配合费应为450000元，某某建设公司亦主张按该数额支持配合费。

且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因分包证据为百富房产公司持有，百富房产公司未向鉴定单位提交，且在一审法院限期要求其提交后仍未提交。

因此，一审法院推定某某建设公司的该项主张成立，对该配合费按450000元计取。

*****房产公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为，关于分包配合费是计取的问题。双方当事人在《施工承包补充协议》中明确约定*****房产公司分包的深基坑支护、外墙保温、装饰及幕墙工程、消防工程、电梯工程等专业项目某某建设公司收取3%的配合费。因*****房产公司未在限期内向一审提供分包金额，鉴定单位估算上述几项内容外包金额不少于15000000元，按此价款计取配合费应为450000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，一审法院根据中兴建设公司的主张认定配合费按450000元计取，并无不当。*****房产公司认为该费用不应计取的意见，本院不予支持。

根据上述最高院的裁判规则可知，在合同已明确约定发包人应向承包人支付分包配合费的情况下，如果发包人认为承包人没有提供配合服务，则应当在施工过程中及时提出并保留相应的证据，否则，发包人应该向承包人支付相应的配合费。

而关于分包配合费的具体金额，发包人和承包人在签订合同时，往往只是约定按照分包工程的结算金额的比例计取，至于具体的分包工程结算金额，需要在工程完工结算后方能确定。因此，该部分的分包证据在发包人持有的情况下，应由发包人承担相应的举证责任，否则将由发包人承担举证不能的法律后果。

供‬稿‬：陈伟奇

通讯员：伍斯兴

整理发布：茂名故事馆新媒体编辑部

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