最高人民法院：因包销引发的商品房买卖合同纠纷的诉讼主体

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最高人民法院司法解释

第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷,人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释）（2003年4月28日，法释[2003]7号）

最高人民法院法官著述

商品房买卖由于受到不动产买卖登记制度的特殊限制，包销人销售房屋必须以开发商的名义，也就是说包销人销售包销房屋的买卖合同是在开发商与买受人之间订立的，因此从法律关系上讲,买卖合同的相对人是开发商与买受人,根据合同相对性原理，因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为买受人与开发商。

在因包销引发的买卖关系中，买受人一般将房款支付给包销人，因此纠纷产生后，买受人往往只将包销人作为被告起诉,这是不当的。因为买受人与开发商之间为直接的合同关系,合同的相对人为开发商而非包销人，收取购房款的权利本属于开发商，包销人收取购房款是开发商基于包销合同而进行的权利转让，当因买卖合同发生纠纷涉讼时，根据合同相对性的原理，应将开发商列为第一被告;同时包销人作为具体民事行为人，与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房价款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告。从民事诉讼理论讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。共同诉讼中，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼为必要共同诉讼，人民法院可以合并审理并经当事人同意的诉讼为普通共同诉讼。在因包销而产生的买卖纠纷中，开发商作为房屋所有权的权利人，包销人作为相关人，在返还购房款、无效合同、房屋质量、房屋交付及办理产权手续等纠纷中，买受人将开发商和包销人作为共同被告一并起诉，是适当的。在这里，将开发商和包销人作为共同被告，属于普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。

当然,如果买受人因为买卖合同发生纠纷，只将开发商作为被告提起诉讼,也是允许的，但人民法院应当通知包销人参加诉讼。这也是由于包销人在买卖合同中所起的作用。如前所述，因包销产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由开发商和包销人与买受人共同完成的，且开发商收取包销价款、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价,故买受人因买卖合同与开发商产生纠纷,包销人作为买卖合同的重要参与者，必须参加到诉讼中来。所以《解释》第22条规定:“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，应当通知包销人参加诉讼。”需要注意的是，这里使用了“应当”一词，即当买受人因商品房买卖合同与出卖人发生纠纷,对开发商提起诉讼时，人民法院必须通知包销人参加诉讼,而不是可以通知或不通知。

在因包销而产生的买卖合同纠纷中，要求包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，是因为包销人与案件的处理结果有利害关系，无论他参加到哪一方,无论他所参加的那一方当事人胜诉还是败诉，都将对包销人与开发商之间的包销关系产生影响，包销人与开发商将根据原诉的判决结果,依据包销合同的约定,调整他们之间的权利义务关系。

《解释》第22条规定人民法院通知包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，也是考虑到在买受人因买卖合同纠纷起诉开发商的案件中,包销人没有独立的请求权，即不可能提出诉讼请求和事实、理由，也就是说包销人作为有独立请求权的第三人参加诉讼的情况是不可能发生的。因为买受人因买卖合同纠纷起诉开发商，多是因为主张合同无效、返还购房款、延期交付房屋和房屋质量等原因,在这些纠纷中，包销人无自己的权利可以主张。

但是,在因买卖关系而产生的开发商诉买受人的诉讼中，如果是因为买受人延期或不按约定支付购房款而提起诉讼的，包销人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因为在包销人已全部向开发商支付包销款的情况下，包销人应获得全部的购房款;在包销人尚未向开发商支付包销款的情况下，购房款中的一部分是开发商依据包销合同应得的包销款，另一部分是包销人应得的溢价利益。不论哪种情况，包销人都可以作为有独立请求权的第三人提起诉讼请求,主张自己的利益。当然，包销人也可以与开发商一起作为共同原告提起诉讼，或者不参加到开发商与买受人的诉讼当中，在开发商获取购房款后，向开发商索取其应得的利益;如果开发商不予支付,包销人可以依据双方之间的包销合同对开发商提起诉讼。

——最高人民法院民事审判第一庭编著：《商品房买卖合同司法解释问答》，法律出版社2003年版，第163~164页。