中介报酬应如何认定

基本案情

原告贾某诉称：根据原、被告2010年4月签订的咨询服务协议（以下简称“协议”）约定：被告上海某商贸有限公司拟参与某机构设备采购招标过程中的投标及中标后所有与产品销售有关事宜，由被告直接进行，原告应积极配合并帮助被告开展相关推广工作，并将所获得的信息及时反馈给被告；只要被告中标，且价格高于200万，低于210万的，则被告向原告支付25万元作为咨询服务费；被告与某机构签订正式销售合同后，完成安装并经某机构验收合格支付相应货款的90%后一周内将咨询服务费支付给原告；被告未按约付款的，每逾期一天，应另行承担未支付部分1%的违约金，直至款项付清时止。同年5月26日，被告以总价205万元中标。某机构于同年9月6日与被告签订合同书，并于2011年2月14日支付被告90%的货款184.5万元。原告认为，原告已经履行了居间协议约定的义务，且双方约定的居间报酬支付条件业已成就，被告应按协议约定支付居间报酬、违约金及本案诉讼费用。

被告辩称：协议项下的招标项目信息为被告于2009年11月自行获知，原告实际并未提供咨询以及项目的前期推广和配合服务；被告在该项目中净利润不足20万元，且由于招标方迟延付款，被告为履行中标项目向其他公司借款，并支付9万元利息，原告主张的25万元居间报酬超出了被告在该项目中的收益，且违约金的约定过高，原告就双方协议的诉请显失公平。

法院经审理查明：2010年4月28日，原、被告签订了《某机构采购移动DR咨询服务协议》，协议约定：1.某机构购买移动DR投标及中标后所有与产品销售有关事宜，由被告直接进行，有需要原告提供协助事宜，原告积极配合；2.根据本次双方签订的协议精神，原告应积极配合并帮助被告推荐某品牌移动DR产品在某机构的推广工作，并将获得的信息及时反馈给被告；3.作为对原告此次投标信息及推广提供服务的报酬，只要是被告中标，被告同意按以下标准向原告支付咨询服务费：……高于200万，低于210万，提取25万人民币作为咨询服务费；……。4.支付时间及方式：被告与某机构签订正式销售合同后，安装并经某机构验收合格支付相应货物款项的90％后一周内将咨询服务费支付给原告。5.被告未按期支付补偿款的，每逾期一天，另行承担未支付部分百分之一的违约金，直至款项付清时止。6.双方约定，无论是被告中标或是经被告授权的公司中标，被告都应当履行本协议按时支付原告报酬。2010年5月26日，被告以总价2,050,000元与招标单位成交，并于2010年9月6日与招标单位签订合同书，招标单位于2011年2月14日支付被告90％的货款1,845,000元，2012年7月23日支付余款205,000元。

另查明：原告不是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的公民。

上海市青浦区人民法院于2013年1月18日作出（2012）青民一(民)初字第2373号民事判决：一、被告上海某商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告贾某咨询服务费140,000元；二、被告上海某商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告贾某违约金10,000元。宣判后，贾某以其与上海某商贸有限公司之间签订的居间合同合法有效，合同约定的居间报酬金额明确，且其已经履行居间义务为由，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）沪二中民一(民)终字第483 号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院理由

法院生效裁判认为，本案的争议焦点有三：一是原告是否完全履行了协议中约定的居间服务；二是被告是否应当按照居间协议的约定支付原告25万元居间报酬；三是违约金的约定是否过高。

一、原告提供的证据能够证明原、被告之间关于居间服务以及服务费的约定，以及被告支付原告服务费的条件成就，但无法证明原告全面履行了属己的居间义务。双方均确认被告中标了居间协议项下的商业项目这一事实。但在实际项目招投标过程以及销售过程中，被告均是直接与招标机构接洽，原告提供的咨询居间服务非常有限。因此认定原告履行了一定的居间义务，但并未全面履行。

二、双方虽然约定只要被告中标且价格在200万元至210万元之间的，被告即应当支付原告服务费25万元，但从协议的整体来看，支付25万元居间费用的前提还应当是原告全面履行了合同的义务且直接促成了合同成立。根据本案事实，因原告未充分履行居间义务，且对合同成立起到的作用有限，因此无权要求被告全额支付25万元服务费。

三、原告未提供证据证明其因被告未按约付款造成的损失，因此，从现有证据来看，双方对于违约金的约定明显过分高于原告因被告迟延履行造成的损失。

综上，原、被告之间签订的居间协议系双方真实的意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为合法有效，现原告的居间服务对合同成立起到了一定作用，被告应当支付原告咨询服务费用。但综合考虑双方对于居间费用的约定和原告在招投标项目中提供的劳务情况，以及各自促成合同成立的原因力，根据权利义务对等原则，法院认定被告应向原告支付14万元服务费。对于违约金，法院调整为1万元。因此，判决被告支付原告14万元咨询服务费及1万元违约金。

法官说法

1.中介人能否获得服务报酬并非全有或全无

关于中介报酬的支付和中介活动费用承担等问题，规定于《中华人民共和国民法典》第九百六十三条。从条文具体表述来看，该条基本延续了原合同法第四百二十六条规定的内容，对中介报酬支付的条件作出较为原则性的规定。该条规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，但对于中介机构作出的服务程度以及中介机构作出的服务与“促成合同成立”之间的作用力大小应如何认定，需要结合具体个案进行判定。怎样的中介行为才构成“促成合同成立”并未给出具体的认定标准。司法实践中，中介人对合同成立所尽义务各不相同，作用力程度也不尽相同，在此过程中，不乏委托人付出较多劳动，并与第三人积极接洽，而中介人提供的中介服务相对较少的情况。此时，一概认定中介人可以全额获得合同约定的报酬，或者因为中介人付出的工作量相对较少就完全不支持其获取中介报酬的请求，显然有失公平，也不利于鼓励和支持中介人积极履行义务，影响市场交易效率的提升。

2.认定中介服务报酬的具体数额应当区分中介义务履行情况并考虑其促成合同成立的原因力大小

一般来说，中介人主要利用其专业知识、技巧及劳务等为委托人提供服务，降低委托人的交易成本和交易风险，为委托人提供交易便利，积极促成委托人与第三人之间交易的完成。以权利义务对等的基本民法观点来理解，中介人的报酬水平应当与其中介行为在合同成立中的作用相适应，即按照公平原则和生活常理，中介人要获取全额报酬，其在合同订立中的作用应当是“决定性”的。中介人的“决定性”作用一方面体现在中介人自身的资质和能力，另一方面体现为中介人在合同成立过程中的劳动量和自身劳动对于合同成立的原因力。

法官在此提醒：中介合同的目的是通过有偿服务促成交易，中介人不能仅以中介人的身份为依据获取报酬，而应当就自身的中介能力和付出的劳动，以及其能力和劳动与交易结果的因果关系充分举证。中介人无法证明自身具备与合同成立这一结果相匹配的中介能力，且其付出的劳动量也不足以对合同成立起到决定性作用的，其获得的咨询服务费自然也不应当完全适用双方合同的约定。法律当然尊重合同双方的意思自治，但也不鼓励不劳而获，而是从中介服务促进市场交易的意义出发支持有证据证明的“劳有所得”。

作者：上海市青浦区人民法院 徐媛媛

案例来源：人民法院案例库、最高人民法院司法案例研究院