初犯、偶犯、重犯、再犯、特殊再犯、惯犯、累犯

转自：刑而尚学

一、初犯、偶犯

（一）概念

初犯，顾名思义即初次犯罪、第一次犯罪。在正在被追究的犯罪行为之前，犯罪嫌疑人或被告人没有犯罪的记录和历史，没有犯罪前科。因而，初犯是与“有前科的犯罪”（以下简称“前科犯”）相反对的，与累犯、惯犯、再犯等概念也是不相容关系。只要是第一次犯罪，无论被告人犯下任何性质的犯罪都是初犯，上至罪大恶极的故意杀人罪，下至情节轻微的盗窃罪。

偶犯可以理解为偶然的犯罪、偶发的犯罪。按照常理本来可以避免，但由于一些偶然性因素的出现，促成了犯罪的发生。如表现一向良好的被告人碰巧看到被害人装有一万元的钱包掉在地上，捡拾后经被害人索要拒不归还。被告人如果被以侵占罪追究刑事责任，则就属于偶犯。可见偶犯概念的核心是犯罪的发生具有很大的偶然性，或者说必然性程度较低。但这里所谓偶然性、必然性只是一种相对的说法，两者之间没有严格的界限，因为很多犯罪是偶然因素和必然因素的共同作用才引发的。想要给犯罪的偶然性和必然性程度予以量化是很困难的。从字面上看，偶犯是“偶”对“犯”的修饰，但这里的“犯”是有限制的，它并非指所有的犯罪。首先，它不可能是蓄意犯，蓄意犯是蓄谋的犯罪，是在罪犯准备策划下实施的犯罪，其发生并不具有偶然性。其次，它不大可能是惯犯，因为在惯犯中，被告人惯习性的犯罪心理是诱发犯罪的重要因素，偶然性因素起次要作用。

初犯、偶犯作为从宽处刑的量刑情节，对其概念内涵的确定，应当以其从宽依据为立足点。宽严相济中的宽，是基于事实所反映罪行的法益侵害性的轻缓，或者人身危险性程度较小，以及易于改造的可能性较大。故初犯是指行为人第一次实施犯罪或只实施过一次犯罪；而偶犯是指行为人并非蓄意性的实施犯罪，其实施犯罪具有突发性与临时性的特点。全国首例“套路嫖”判决文书【（2020）浙1002刑初35号】中说到，“被告人孙中尉明知诈骗犯罪，参与10余天却不思离开，直至被抓，不是偶犯。”亦印证偶犯的认定着重于对行为人主观犯罪心理的考量。

（二）那么初犯、偶犯从宽处罚的理论依据是什么呢？

初犯是指行为人第一次实施犯罪，而刑法分则规定的罪状和基本法定刑是以第一次犯罪或以一次犯罪为基准的。因此，在罪责方面，“第一次犯罪”并不影响罪行所带来的社会危害以及主观罪过心理的认定，其更多的是在人身危险性予以考虑。因此，将初犯作为量刑情节展开辩护，应当从行为人过往表现、以往经历、家庭环境、生活习惯、社会荣誉等角度切入，着重强调行为人改造可能性较大，从而降低其预防刑部分。

偶犯是指行为人并非蓄意性犯罪，其实施犯罪具有突发性与临时性。虽然其概念亦体现其可能影响预防刑部分，但究其根本，偶犯更应当作为确定罪责刑的要素予以考量。因此，将偶犯作为量刑情节展开辩护，应当从行为人实施具体行为时所征表出其实施犯罪的主观恶性较小切入，着重强调行为人破坏法规范价值取向的主观意愿不强，即行为人对其实施的犯罪行为不具有深刻认知，从而影响其罪责刑部分。所谓主观恶性就是指已犯者实施犯罪时的心理状态或心理事实在伦理上和法律上的可谴责性。如行为人甲见到其母与他人发生争吵，于是上前将对方打成轻伤。例中甲殴打他人的行为涉嫌故意伤害罪（不考虑是否成立其他罪），但甲实施殴打他人行为属于临时起意，应当认定为偶犯，予以从宽处理。

（三）初犯做为酌定情节的考量

我们已经知道初犯是与前科犯相反对的。我们还知道前科是酌定的从重处罚情节。如果被告人第二次、第三次甚至更多次犯罪，因为有前科，可以从重处罚。如果被告人是第一次犯罪即初犯，可以从轻处罚。上述从重、从轻的参照是什么？是互为参照还是另有一个独立的标准？要解决这个问题，不妨举一例子：甲盗窃5千元，是初犯，酌定从轻，判处有期徒刑两年；乙盗窃5千元，有前科，酌定从重，判处有期徒刑三年。假如说对甲、乙的量刑是参照另一个独立的标准，那这个标准的行为情形只能是：既不是初犯、又不具有前科。显然这是一个悖论，不存在这样的情形。因而，独立标准说不能成立。互为参照说是唯一可能。用上述例子来验证，也能其说自圆：同样的犯罪行为，甲因为是初犯，所以较有前科的乙刑期少了一年。

因而，初犯从轻处罚是以有前科的同等犯罪量刑为参照，进而从轻的。有前科从重处罚，则是参照同等行为的初犯者的量刑来从重的。明白这个看似浅显的道理，在审判和立法实践中都大有裨益。我们审判时要谨记初犯从轻是以前科犯的情形为参照的，不明所以的讲初犯从轻，可能会导致量刑宽纵而不自知。另外，在制定量刑标准时，切忌同时出现初犯从轻多少、前科犯从重多少的规定，因为有了这样的规定，就等于预设了一个独立的标准，可我们知道独立标准子虚乌有，独立标准说是一种悖谬。

（四）偶犯做为酌定情节的考量：

犯罪的发生有社会的、个人的原因。尤其对有些犯罪而言，社会的原因起更大的作用，毕竟天生犯罪人理论至今还没有得到证实。所以李斯特说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。在引发犯罪的诸多因素中，想区分哪些是偶然性的，哪些是必然性的，实践中很困难。但在偶犯的语境下，罪犯个人原因主导诱发犯罪的，不成立偶犯；偶然性因素为主或在很大程度上诱发犯罪的，可以认定为偶犯。偶犯酌定从轻的理论根据，我推论有以下几种可能：第一、从客观方面来看，因为是偶然的犯罪，其发生的概率较小，冲击社会的危害相应就较小；二、从主观上来看，因为更多的是偶然性因素促成了犯罪的发生，对犯罪之人的责难程度就相应减小。

故意犯未必不是偶犯。如因为偶然因素的出现，临时起意的小偷小摸，被人羞辱后盛怒之下的故意杀人，都可能属于偶犯。过失犯未必尽是偶犯。如某人犯交通肇事罪，事故原因系超速超载，查明该人之前有多次超速超载不良记录，此种情形就不能认定为偶犯。

偶犯成立与否，关键在于犯罪原因力的判断。故而在认定偶犯时，必须掌握充足的证据，熟悉犯罪前后的相关事实，通盘考虑诱发犯罪的各种原因，才能做出较为有理的判断。同时应当注意的是，因为与罪刑法定原则的明晰性和确定性枘凿不入，偶犯做为一个模糊和充满主观臆断性质的且没有上升到刑法明文之规定的概念，在审判实践中应当慎之又慎地用做酌定量刑情节。

量刑情节是影响量刑的因素，是指法律规定的，反映行为的社会危害和行为人的主观恶性。人身危险性的大小，是法官在量刑是必须考虑的，决定刑罚有无以及轻重的主客观因素。初犯、偶犯作为量刑情节，其影响量刑的程度，必须结合具体案情，才能合理把握，这也是为何初犯、偶犯系酌定量刑情节。所谓酌定并不代表该情节是否影响量刑需要予以考虑，而是其影响量刑的程度需要具体结合案件实际情况予以合理把握。

在具体实务中，初犯、偶犯的认定还存在诸多疑难问题，如行为人因实施同种类行为已受过行政处罚后，又再次实施该类行为从而构成犯罪的，能否存在认定为初犯的空间；又比如将偶犯理解为并非蓄意性犯罪，则所有过失犯罪都应当成立偶犯，而刑法分则在确定过失犯的刑罚时已较之故意犯罪有了从轻的考量，则偶犯能否作为酌定量刑情节，再一次予以从轻处罚。诸如此类问题，皆是在具体实务中，律师开展辩护活动所必须予以重视并加以明确的。

刑法认同是刑法预防犯罪的最佳境界，但是公民对刑法最大的认同是靠罪刑均衡培植起来的。因此，无论是定罪要素，亦或是量刑要素，都应当追其本源，在知其根基的基础上，再展开实际运用，才能合理做到罪责刑相适应，实现同案同判。

二、重犯、再犯、惯犯、累犯

（一）重犯

重犯是指已经有一次作案，在未受到刑事处罚期间，又以相同行为重复作案三次以内，并涉嫌犯罪的行为人。例如，实施作案三次盗窃的行为人。

（二）再犯

再犯是指已经有一次作案，在未受到刑事处罚期间，又再次以相同或者不同行为作案，并涉嫌犯罪的行为人。笔者认为其作案次数以不超过三次为宜。

再犯实施的行为所触犯的罪名，既可包括只触犯同一种罪名，例如，实施作案两次或者三次盗窃的行为人。又可包括触犯不同种类的罪名。例如，行为人三次作案分别为盗窃、诈骗或者抢劫。最高法院在《人民法院量刑指导意见（试行）》中，将行为人两次作案以上均涉及毒品犯罪的，又称为‘毒品再犯’。

重犯与再犯的联系是：它们在作案的次数上是相同的，因此，重犯能被再犯所包含，重犯都可被称为再犯。

两者的区别是：

重犯实施的行为所触犯的罪名，仅仅是同一种性质的罪名，而再犯的行为还包含触犯几种不同性质的罪名。

（三）惯犯

惯犯是指作案在四次以上并从未受过刑事处罚的涉嫌犯罪的行为人。既包括触犯同一种性质的罪名，如实施盗窃四次以上的惯偷。也包括四次以上触犯不同种类性质的犯罪。例如盗窃、诈骗、抢劫和故意伤害。

（四）累犯

累犯包括两种，一是指一般累犯；二是指特殊累犯。

1、一般累犯

根据刑法第65条的规定，一般累犯是指因故意犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的特点是：前后两罪之中有一个是一般刑事犯罪，或者前后两罪都是一般刑事犯罪。在法学界通常认为其构成条件是：

（1）前罪和后罪必须都是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中之一是过失犯罪的，则都不能构成一般累犯。

（2）前罪已被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚，必须都在有期徒刑以上。这是构成一般累犯的刑罚条件。

（3）后罪必须发生在前罪被判处的刑罚已经执行完毕或者被赦免以后的五年之内。这是构成一般累犯的时间条件。“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕而不包括附加刑。如果在主刑执行完毕的五年以内又犯新罪，即使附加刑尚在执行中，仍构成一般累犯。

如果被假释的犯罪分子，在假释的考验期满的五年以内又犯新罪，能构成一般累犯。除此之外，则不能构成一般累犯。即在假释考验期内又犯新罪，或者在假释考验期满五年以后又犯新罪，都不能构成一般累犯。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内又犯新罪，或者在缓刑考验期满后又犯新罪，均不能构成一般累犯。

（4）不满十八岁的人，在任何条件下，都不能构成一般累犯。

2、特殊累犯

根据刑法第66条的规定，特殊累犯是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，已受过刑事处罚，在刑罚执行完毕或者被赦免以后的任何时候，再犯上述任何一类罪的，都以累犯论处的犯罪分子。

特殊累犯的构成条件：

（1）前后两罪必须都是犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或者是黑社会性质的组织犯罪。如果前后两罪中有一个是一般刑事犯罪，且符合一般累犯条件的，则构成一般累犯。

（2）前后两罪不受间隔时间长短的限制。即后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者被赦免以后的任何时候。

（3）前罪已被判处的刑罚和后罪应被判处的刑罚，不受轻重的限制。即使前后两罪中的其中一罪，已被判处或者应被判处管制、拘役、或者某一种附加刑，均能构成特殊累犯。

（五）特殊再犯。

特殊再犯是指曽受过刑事处罚，又再次涉嫌犯罪，因不符合累犯的构成条件的犯罪分子。从以上定义可以看出，它和初犯的区别，是因它已经受过刑事处罚；它和一般累犯的区别，是因它不符合一般累犯的构成条件，因而不能对特殊再犯按照判处一般累犯的规定，对其适用“应当从重处罚”的刑罚。因它的特殊性又不同于再犯或初犯，因而也不能对其适用从轻处罚的量刑规定。

特殊再犯包含以下几种情况：

1．前后两罪的其中之一是过失犯罪；

2．前后两罪虽然都是故意犯罪，但前罪已判处的刑罚，或者后罪应判处的刑罚，不是有期徒刑以上。即被判处的是拘役、管制、免予刑事处罚或者独立适用附加刑。

3．因故意犯罪而被判处有期徒刑以上的，在刑罚执行完毕或者被赦免以后的五年之外，再犯新罪的犯罪分子。再犯的新罪，不管是应处以何种刑罚，也不管所犯新罪是故意或者过失犯罪，都构成特殊再犯。

不宜将初犯作为从宽处罚依据

訾效云

初犯是指被告人实施指控的犯罪前没有被判过刑，即通常所说的被告人无前科。在刑事诉讼中，被告人或辩护人有时会提出“被告人系初犯，建议从宽处罚”的意见，而有的裁判文书也将初犯作为从宽处罚的依据。

笔者认为，不宜将初犯作为从宽处罚的依据，在初犯情形下，对被告人正常量刑即可，不存在从宽从严处罚的问题；恰当的做法是对初犯正常量刑，对具有自首、累犯等从宽从严量刑情节的，在初犯之基准刑的基础上从宽从严处罚。理由如下：

第一，将初犯作为从宽处罚的依据存在逻辑障碍。量刑大致分为两步，首先根据犯罪事实确定基准刑（确定基准刑是以初犯情形为假设的），然后用累犯、前科、自首等量刑情节调节基准刑，依法确定宣告刑。量刑有三种情形：第一种情形是从宽处罚；第二种情形是从严处罚；第三种情形是既不从宽也不从严的“正常”量刑。从宽从严，是相对于第三种情形的从宽从严，而不是第一种情形相对于第二种情形的从宽和第二种情形相对于第一种情形的从严。从逻辑上讲，被告人要么是初犯，要么不是初犯，二者必居其一。如果以被告人有前科为由对被告人从严处罚（前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外），以被告人系初犯为由对被告人从宽处罚的话，那么，在什么情况下才应该对被告人“正常”量刑呢？也就是说，如果将初犯作为从宽处罚依据，将会导致对被告人要么从宽处罚，要么从严处罚，“正常”量刑反无容身之处，而这显然是不合逻辑的。量刑需要论证，论证的底线是遵循形式逻辑规则，如果违反形式逻辑规则，即使量刑结果是适当的，就论证本身而言也并不能令人信服。

第二，难以从初犯本身推断出行为的社会危害性及被告人的人身危险性小。对被告人量刑的主要依据是其行为的社会危害性及被告人的人身危险性。社会危害性大小主要由犯罪事实本身以及实施犯罪的时空环境等背景因素决定，犯罪后积极抢救被害人、退赃、退赔等案件事实一定程度上也会减轻犯罪行为的社会危害性。也就是说，犯罪行为的社会危害性大小与被告人是否系初犯无必然联系。因此，从社会危害性的角度看，初犯不宜作为从宽处罚依据。

一般而言，被告人有前科，说明其人身危险性较大，但不能据此推导出“被告人无前科，说明其人身危险性小”这一结论，因为只有通过被告人在罪前、罪中、罪后的一系列行为才能判断被告人人身危险性的大小，不能凭被告人无前科就断定其人身危险性小。因此，从人身危险性的意义上讲，初犯也不宜作为从宽处罚依据。

作者:訾效云

单位：吉林省长春市中级人民法院

来源：《人民法院报》，2023年11月16日第6版

“初犯”、“偶犯”不宜写进判决书

李积国

实践中，一些刑事判决书中有“被告人系初犯、偶犯，酌情从轻处罚”之类的叙述。笔者认为，“初犯”、“偶犯”不宜写在判决书中，理由是:

1.初犯、偶犯的概念界定不清，容易引起歧义。关于初犯、偶犯的概念，我国刑法中没有明文规定，各种教科书和学术性文章表述的是五花八门。有观点认为，只要是第一次接受审判，就统称为初犯，包括第一次犯罪，也包括数次犯罪，并还可能包括惯犯或常业犯;有观点认为，只有行为人第一次实施的犯罪才是初犯，在此之后实施的犯罪，不管是否曾被审判，均不是初犯;还有观点认为，初犯是指第一次犯罪并被判处刑罚的人，将初犯与再犯的概念相对应。鉴于初犯、偶犯的概念不清，在刑事裁判文书中使用具有多种含义的“初犯”，不仅严重损害刑事法律文书的严肃性和权威性，也大大降低了司法文书在法制教育方面的功效，甚至可能出现误导。

2.初犯、偶犯不是法言法语，表述在判决书上缺乏严谨性。刑法典及相关司法解释中均没有初犯、偶犯的规定（刑而尚学注：个别司法文件中存在初犯、偶犯的字眼），初犯、偶犯只是在刑事政策中才提及。但刑事政策是一种策略、方针和指导原则，直接将其表述在刑事法律文书上有失法律文书严谨性和严肃性。

对初犯偶犯的理解与法律评判

杨雪

初犯、偶犯的概念

初犯、偶犯作为酌定从轻情节频繁地出现于各种司法文书中。但初犯、偶犯概念存在一些问 题，需要予以探讨。有观点认为， 无论是第一次犯罪，还是数次犯罪甚至是惯犯或常习犯，只要 是第一次接受审判，统称为初犯(或者偶犯)，即初犯、偶犯是对相同意义的不同表述。也有观点 认为，只有行为人第一次实施的犯罪或仅实施过一次犯罪才是初犯;而偶犯是存在一定的客观原因 或条件，行为人机会性地、偶然性地实施犯罪行为。笔者认为， 宽严相济中的宽，是基于事实所 反映罪行的法益侵害性的轻缓，或者人身危险性程度较小，以及易于改造的可能性较大。采用第 一种观点，在第一次审判前数次犯罪的情况下，初犯、偶犯不但表明犯罪的客观行为对法益的侵 犯不断加重，而且反映出行为人主观恶性较深，改造的可能性偏低，将其作为酌定从轻情节违反 了法律精神。因此， 第二种观点比较妥当，此种理解符合社会相当性的常规观念，也接近法律和 政策的实质。

两个值得思考的问题

首先，刑法分则规定的罪状和基本法定刑是以第一次犯罪或者一次犯罪为基准的，同时，相当数量的犯罪存在“情节严重”的表述作为个罪的从重处罚情节或者法定刑升格条件，这里的“情 节严重”就包括数次犯罪。而且个别条文中也规定了再犯的从重处罚， 总则当中也有累犯从重的 相应规定。可以说，初犯本身就包含于犯罪构成要件中，将初犯作为酌定从轻情节会与刑法规定 产生逻辑上的冲突。

其次，偶犯如果是指偶然犯罪的话，那必有对应的必然犯。从哲学的观点看， 必然性总是通过大量的偶然性表现出来，偶然性的背后暗藏着必然性并受其制约，两者既对立又统一。如果将 必然犯和偶犯截然分开会让人觉得，除非是天生犯罪人，否则都是偶犯。而且，偶犯的概念在司法实践中也时常与刑法上行为与结果的因果关系相混淆。因此，偶犯概念本身欠缺一个适当的理 论说明。

初犯、偶犯存在的法理依据与具体运用

基于上述问题的存在，有观点主张将其从酌定情节中排除。但笔者认为， 首先，刑罚的目的包括对现在恶的报应与将来恶的预防，量刑时需要考虑罪责，还要考虑再社会化的利益。既然酌 定情节要考虑的是犯罪伴随状况，有的影响罪责刑，有的影响预防刑。初犯、偶犯概念至少应当在预防方面被考虑。其次，刑法条文的用语中，也存在歧义或逻辑不当的情况，这就需要运用各 种解释方法进行社会相当性的价值判断和意义的再明确。因此， 只要解释合理，运用得当，初犯、偶犯依然有存在的意义。

在贯彻宽严相济刑事政策中，笔者认为，可对初犯、偶犯的运用设置两个限制:一是初犯、偶犯作为酌定情节的前提限制，即至少要针对较轻犯罪。这里的较轻犯罪又包含罪行较轻和构成要件情节较轻两层意思。一方面，对危害国家安全、杀人、绑架等严重刑事犯罪，如果在这些犯罪中适用初犯、偶犯酌定从轻，有违“恶有恶报”这种最朴素的正义观，导致公民的不安感会增强，破坏法规范的价值取向和法律的权威。另一方面，即使是罪行较轻的犯罪，但符合了构成要件的情节严重或者情节特别严重时，也应不予考虑初犯、偶犯而从宽处理。二是不可独立运用的限制， 即应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态等。因为， 单个酌定情节本身不像法定情节那样有规范化的影响力，初犯、偶犯也不例外， 每个案件中酌定情节的考量都是综合性和整体性的。这种综合考虑的方式， 有利于宽严相济刑事政策的立体化，增加酌定情节 的规范性和作用力。 转自：刑而尚学