“断卡”行动中涉银行卡刷脸认证行为的定性

来源：《网络犯罪办案实务指南》

作者：任留存、金嬿、程睿、马飞、陆旭、孙浩

“断卡”行动中涉银行卡刷脸认证行为的定性

万物互联时代,线上交易已经成为日常生活的基本方式,然而相伴而生的是网络犯罪频发。非法出租、出售“两卡”已成为电信网络诈骗犯罪及关联犯罪持续高发的重要根源。2020年10月10日,国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议决定,在全国范围内开展以打击、整治、治理、惩戒开办贩卖“两卡”违法犯罪团伙为主要内容的“断卡”行动。“断卡”行动的开展全面“激活”了帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的适用。银行等金融机构通过完善反洗钱监管机制从而压缩犯罪分子利用传统金融产品和服务进行洗钱的空间,洗钱犯罪分子更多地寻求以网络技术为媒介的洗钱方式。常规的银行卡套件交易发展为非银行支付账户或具有支付结算功能的互联网账号密码交易,即不限于提供银行卡、手机卡、U盾、身份证等,还存在提供非银行支付账户或具有支付结算功能的互联网账号密码,并协助刷脸认证。刷脸认证行为是作为独立的资金转移帮助行为予以评价,抑或作为提供交易账户的一部分行为予以评价在司法实践中认识不一,造成行为人提供刷脸行为的罪名适用混乱,亟待解决。有观点认为即便提供了刷脸等验证行为,但按帮助信息网络犯罪活动罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚,已能恰当评价其社会危害性的,可定帮助信息网络犯罪活动罪;有观点认为提供账户并实施刷脸帮助行为的人,对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识,可以定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;有观点认为对于行为人向他人出售、出租银行卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的,同时构成两罪,应择一重处,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定;还有观点认为行为人向他人出售、出租银行卡即构成帮助信息网络犯罪活动罪,之后又提供刷脸等验证服务的,同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,应数罪并罚。经检索裁判文书网,2019年以来存在刷脸认证情形的案件中,228件以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚,138件以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚,有2件以两罪数罪并罚。

定性混乱的原因是未能辨析刷脸技术的法律属性。刷脸行为,就犯罪形式而言是新问题,但就犯罪构成来讲依然是解释问题。笔者认为,主客观相一致的审查思路是准确认定两卡案件中刷脸行为法律适用的钥匙。在违法层面上,应明确刷脸行为的作用、功能;在有责层面上,应明确行为人明知的内容。通过将客观不法和主观有责进行有机结合,进而从主客观相一致的角度综合考量、认定罪名。

一、“断卡”行动中涉银行卡刷脸行为定性分析的前提

“断卡”行动中涉银行卡刷脸行为的罪名适用需要明确两个前提:一是“两卡”案件场景中刷脸的功能;二是帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。

(一)刷脸的认证与识别功能

人脸在法律上长期以来仅具有肖像权的私法意义,在互联网时代则被大规模数据化,成为一种认证口令、敏感的个人信息和数字经济的生产资料。在互联网时代,作为生物特征识别之一的人脸识别技术逐渐推动一场“身份认证的革命”。原中国银保监会明确指出,可通过“银行预留信息核实、人脸识别、人工核验方式”“设置有效的身份识别机制”。刷脸已经与账号密码、数字签名、人工核验等多种方式共同发挥着身份识别机制的作用。2021年7月发布的《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2021〕15号),明确将刷脸纳入生物识别信息保护的范畴。

刷脸作为伴随技术开发而产生的生物信息认证阶段之一,具备对网络中的通信实体进行身份确认的功能,包括身份识别和认证,即确定某个个体是否有资质和权利使用某种服务,验证“你是谁”;在确定资格的基础上通过同一账号对用户的行为数据进行累计和分析,证明“你是你”。在“断卡”案件的场景中,往往存在多种刷脸行为,从功能上看,主要有以下三种:一是账户识别。银行等金融机构及第三方支付等非金融机构,通过刷脸确定操作人系该账户的真实权利人,有权通过登录账户进行查询、绑定、转账等交易。二是安全认证。银行等金融机构及第三方支付等非金融机构通过累计和分析转账信息,基于安全策略,为认证系享有特定资质的主体亲自进行交易,要求使用人在刷脸认证后方有权继续交易。三是转账交易。对特定个体进行身份认证后,授权刷脸认证作为更为便捷的支付方式,即将刷脸代替密码或验证码,进而完成转账、付款。

(二)帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实质界分

从司法实践看,网络犯罪越来越呈现链条化,分工也越来越精细。要将整个犯罪链条一举摧毁,尤其抓获链条顶端实施网络诈骗、洗钱、开设赌场等犯罪的人,往往比较困难,容易及时抓获的是贩卖“两卡”人员,特别是卡农(“两卡”开卡人,最底层的出售银行卡人员)。在整个犯罪链条中,开卡人距离上游犯罪实行行为较远,往往与被帮助对象缺少意思联络,具有相对独立性。法律适用以帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为主。结合2021年6月最高人民检察院、教育部联合编发的《在校学生涉“两卡”犯罪典型案例》,一般认为在不存在与上游犯罪通谋的情况下,单纯提供银行卡或套件的,可以考虑认定帮助信息网络犯罪活动罪;明知是犯罪所得及其收益,不仅提供自己或他人的银行卡,还实施了套现、转账、取款等行为的,可以考虑认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

由于刷脸行为的介入,实践情形更为复杂,准确适用帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,关键在于如何准确把握两罪的实质界分。从构成要件上分析,两罪名存在以下不同:

1.对应的“上游犯罪”不同

一是上游犯罪的种类不同。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对应的“犯罪”系洗钱罪上游七类犯罪以外的其他罪名;帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪是利用信息网络实施的犯罪。两者有交叉但又有区别。实践中,关于两罪的上游犯罪是否包括掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪存在分歧,对此笔者均持肯定意见。理由在于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪同样会产生犯罪所得和犯罪所得收益,故可成为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为独立罪名,同样存在实行行为,也同样应当存在帮助行为,故可以成为帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪。

二是“上游犯罪”形态不同。“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”没有形态限制,行为人可以在被帮助对象犯罪的准备阶段或者犯罪行为实施过程中提供帮助,也可以在掩饰隐瞒犯罪所得过程中提供帮助。实践中,有分歧意见认为,诈骗罪既遂后再提供帮助的,不成立帮助信息网络犯罪活动罪,对此笔者持不同观点。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的设定缘由是基于帮助行为正犯化,帮助行为又依赖于实行行为存在,但这并不意味着上游诈骗罪既遂后,一定排斥帮助信息网络犯罪活动罪的成立。因为,对诈骗所得进行转移、隐匿的过程可能涉及新的罪名即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,会存在新的犯罪实行行为。而且一概排斥帮助信息网络犯罪活动罪的适用,会造成此类情形适用刑罚更重的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,造成对仅事后提供帮助的处罚相较于在事前或事中就提供帮助的处罚更轻的现象,不符合罪责刑相适应原则。

三是“犯罪”的认定不同。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对应的“犯罪”指客观上引起了侵害法益的结果,符合客观犯罪构成的行为,即便不法行为人未到案、未依法裁判或者未达到刑事责任年龄不予追究刑事责任等不影响本罪的认定。而帮助信息网络犯罪活动罪除了有上述特性外,还因为在网络犯罪中,由于可以针对多个甚至无数个不特定的对象提供帮助,帮助行为的实际作用可能远远大于单个的正犯行为,为体现立法本意,作为例外规定,2019年《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第2款规定因为客观条件所限无法完全查明正犯行为是否已经达到犯罪的程度的,数额标准达到5倍或者造成特别严重后果的可以入罪。该条规定实际上对“犯罪”作了扩大解释,以便更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。

2.明知的对象、程度不同

“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”两种形式,这在我国的一系列司法解释中已经形成惯例。实践中,提供银行卡流转资金的行为往往链条较长,有些银行卡被用作一级卡,直接接收被害人资金;有些作为二级卡、三级卡等仅用于流转资金、洗钱。行为人在提供银行卡时或之后,往往不清楚上游犯罪的具体犯罪行为和实施阶段。对帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中行为人“明知”的理解应显著区别于现行相关司法解释中规定的片面共犯,需要明确知悉实施犯罪的行为人具体实施了哪些违法犯罪行为。两罪均不要求行为人对被帮助人具体实施何种犯罪、如何实施犯罪有主观方面的准确认知。但两罪的“明知”在对象和程度上也存不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知被帮助对象系“利用或可能利用信息网络实施犯罪”;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则进一步要求行为人明知转移的是“犯罪所得及其产生的收益”,且行为人应当对资金性质和犯罪数额有相对明确的认知。当然,对两罪具体“明知”的证明方式均为结合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。

3.行为的实质不同

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪之所以规定不同的法定刑,原因在于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对上游犯罪的帮助更多、更为直接,社会危害性也更大。一方面,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象只能是犯罪所得及其收益;帮助信息网络犯罪活动罪中支付结算行为的对象还包括其他和网络犯罪有关的资金,比如诈骗团伙向被害人转账的“返利”资金、支付境外服务器的租赁费用,开设赌场罪中赌客上分的赌资等,这些都很难被认定为犯罪所得或收益。另一方面,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观行为违法性更强,需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为,要达到足以对犯罪所得或收益起到掩饰、隐瞒的效果;帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为违法性相对较弱。在“断卡”类犯罪案件中,行为人大都表现为单纯提供银行卡或账户,不参与转账等犯罪资金的直接流转,更不要求对资金进行掩饰或隐瞒。

二、刷脸行为的类型及刑事规制

对刷脸行为的事实及规范进行实质解释、类型化的分析,根据行为人的主观明知及其实施的具体行为,坚持主客观相一致的审查原则,分层次、递进式分析考察,诸多争议可迎刃而解。根据前文分析,我们可以将开卡人刷脸行为分为账户识别型、安全认证型、转账交易型三大类型。

(一)账户识别型

[案例一]刘某帮助信息网络犯罪活动案:刘某为牟利,先将其本人实名开户的银行账户与手机号码绑定,再通过其正反面身份证照片及刷脸认证,将该银行卡与其支付宝账号绑定,后将上述银行卡、支付宝账号出售给上线。上线将刘某提供的银行卡及支付宝账户用于网络赌博犯罪活动,供赌博玩家、下线代理进行赌博资金结算,支付结算金额累计9350万余元。刘某获取非法所得2600元。

该案可以从不法和有责两个层面进行考察:在不法性层面,刘某实施了向上游犯罪分子提供银行卡和支付宝账号的行为,导致被大量用于网络赌博资金支付结算。其间虽存在刷脸行为,但该刷脸行为仅依附于将银行卡绑定在支付宝账号上,并不足以对该账号中流转的资金来源、去向起到直接的掩饰、隐瞒作用,其行为仍属于帮助行为,不属于上游犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实行行为。在有责性层面,刘某明知出卖自己实名认证的支付宝账号和实名开户的银行卡可能被他人用于信息网络犯罪活动,仍违反国家禁止买卖银行卡和个人信息的规定出卖给他人,但不存在与他人通谋的情形。综上,刘某的行为不构成上游犯罪的共犯,不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;鉴于其提供的账户被他人用于网络赌博犯罪活动赌资结算,数额远超帮助信息网络犯罪活动罪的追诉立案标准,故本案应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

(二)安全认证型

[案例二]王某帮助信息网络犯罪活动案:王某通过网络与上家认识,上家要求其提供银行卡用于转账,并承诺每转账100万元支付报酬3000元。上家驾车将王某带到偏僻处,在车上王某先后将三张本人的银行卡、手机、身份证交给对方转账共计250万余元。经查,8名电信网络诈骗案被害人转入钱款共计14万余元。转账过程中王某有刷脸认证,王某共获利7500元。

该案可以从不法和有责两个层面进行考察:在不法性层面,王某实施了提供银行卡、手机等行为,期间存在的刷脸行为主要作用是账户认证,即通过刷脸确保频繁交易的账户系有交易资格的主体以真实身份进行交易的,刷脸认证后方可有资格继续交易。该种刷脸认证类似于账户绑定认证,为的是让账户能够继续进行交易。虽然认证的结果是使得后续资金可以正常转移,但该刷脸认证行为依然是帮助行为,同样不属于上游犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实行行为。在有责性层面,应坚持主客观相一致的审查原则。本案中,账户、手机等均由上家控制、交易由上家进行操作,王某仅根据上家要求适时对账户进行刷脸认证,王某也不存在与他人通谋的情形。鉴于王某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其提供银行卡等帮助支付结算,情节严重,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

(三)转账交易型

[案例三]纪某掩饰、隐瞒犯罪所得案:纪某明知他人借用其银行卡可能用于信息网络违法犯罪活动,仍先后将其本人的5张银行卡、个人微信账号和绑定银行卡的手机提供给他人使用,并在明知所转移的系犯罪所得赃款的情况下,在他人利用其提供的银行卡账户及其手机银行接收、转移款项时提供转账刷脸认证,致使转入其银行卡账户的资金被转移。纪某提供的银行卡共结算资金127万余元,其中包含已查实的31万元诈骗资金,经其刷脸认证后被转移至其他账户。

该案可以从不法和有责两个层面进行考察:在不法性层面,纪某直接实施了通过刷脸转移犯罪所得的行为。一方面,纪某通过刷脸认证转移的是犯罪所得。一般而言,电信网络诈骗案件中,被害人钱款一旦进入行为人提供的账户,即破坏了被害人对财物的合法占有状态,造成了被害人的财产损失,侵害了被害人的财产法益。同时,非法占有并不要求行为人本人占有,也包含通过第三人占有。故被害人钱款进入行为人提供的账户后,行为人已经实现了对相关钱款的占有。对下游转移人员而言,该资金属于上游的犯罪所得。另一方面,纪某实施的交易型刷脸认证行为属于转移犯罪所得的行为。本案中,纪某提供多张银行卡、微信账号及手机号给上家,频繁、多次刷脸认证将诈骗资金拆分转移至其他账号。纪某的刷脸认证行为已不同于前两种类型中的身份识别、安全认证等帮助行为,而是直接实施了对钱款的转账,能够起到对犯罪所得进行掩饰、隐瞒的直接效果,属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实行行为。在有责性层面,纪某明知(或明知可能)是犯罪所得或其收益。本案中,纪某提供多张银行卡、微信账号,提供刷脸认证帮助他人频繁转账,且转账分流至多个不同账户的行为,可以认定纪某的主观明知。由于网络犯罪案件链条化、产业化,行为人提供银行卡时或之后,往往不清楚也不关心上游犯罪的具体犯罪行为和实施阶段。司法实践中,常按照银行卡的客观用途来确定行为性质,这符合概括故意的性质特点,并非客观归罪。鉴于纪某明知系犯罪所得或收益,仍实施了刷脸认证、转账行为,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。基于罪名的适用逻辑,在构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情况下,一般不应再考虑是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。

三、结语

互联网时代,对于行为人刷脸行为的刑事规制,应当在明晰刷脸行为类型、功能的基础上,区分实行行为和帮助行为,在不法性和有责性层面,运用主客观相一致的方法审查,综合认定。首先,上游犯罪正在进行、尚未既遂或资金非犯罪所得及其收益,即便为其提供刷脸行为的,也排斥掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用;其次,上游犯罪已然既遂且资金系犯罪所得及其收益的,还应结合刷脸行为的作用及功能,区分犯罪的实行行为和帮助行为,如刷脸属于账户识别型、安全认证型等犯罪帮助行为的,在不存在事前通谋的情况下,基于帮助行为正犯化的法律规定,原则上应适用正犯化后的罪名,宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪;如刷脸属于转账交易型等犯罪实行行为的,在不存在事前通谋的情况下,应直接以实行行为构成的犯罪予以认定,即宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。