我国《刑法》的犯罪未遂

赖建平律师，1995年5月开始律师执业，北京市律师协会面试考核考官，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在近三十年的律师职业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。

我国《刑法》的犯罪未遂

一、法条

我国《刑法》第二十三条【犯罪未遂】规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

二、条文解读

本条是关于犯罪未遂的概念及对未遂犯处罚原则的规定。

本条分为两款。第一款是关于什么是犯罪未遂的规定。根据本款的规定，犯罪未遂应当同时具有以下特征：

1．犯罪分子已经着手实行犯罪。这是同犯罪预备相区别的主要标志。已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为体现出来。已经着手实行犯罪体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。

2．犯罪未得逞，即犯罪分子没有实现本法分则规定的具体犯罪的犯罪构成。这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。本法分则对犯罪既遂规定了三种情况：一是要求有犯罪分子所追求的损害结果发生，如杀人罪的既遂，必须有被害者死亡的结果；二是要求犯罪行为在客观上造成了发生某种危害结果的危险状态，如破坏交通工具罪和破坏交通设施罪，只要造成了足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险状态的，就构成犯罪既遂；三是不要求发生实际损害结果，只要完成了法定的犯罪行为，就构成犯罪既遂，如叛国罪、分裂国家罪，只要实施了法定的危害行为，就构成犯罪既遂。

3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因。它既包括外界的客观原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等，也包括犯罪分子本人的原因，如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。犯罪未得逞是违背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自动放弃继续犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果的发生，属于自动中止，而不是犯罪未遂。

第二款是关于对未遂犯处罚原则的规定。根据本款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由于犯罪未遂的结果是犯罪未能得逞，其社会危害性要小于犯罪既遂，因此，规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里规定“可以从轻或者减轻处罚”，是因为在未遂的情况下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，处罚也应当不同。规定“可以”从轻或减轻，是指不是一律必须从轻或减轻，而是应当根据案件的具体情况决定是否从轻或减轻。

三、相关法律法规规定

（一）最高人民法院关于发布第13批指导性案例的通知

法〔2016〕214号

指导案例62号

王新明合同诈骗案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布）

裁判要点

　　在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

（二）最高人民法院 最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知

法发〔2021〕21号

三、常见量刑情节的适用

　　量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节﹐根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、毒品犯罪、性侵未成年人犯罪等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握；对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。

（四）对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。