无骗税目的未造成损失，指控虚开，改判非法出售增值税专用发票罪

无骗税目的未造成损失，指控虚开，改判非法出售增值税专用发票罪

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

一、基本案情

2019年至2023年期间，杭州A建筑劳务分包有限公司（以下简称“A公司”）副总经理即被告人姚某某经与杭州B建设工程有限公司（以下简称“B公司”）实际控制人周某某（另案处理）联系，约定B公司按照票面金额3.8％的标准支付A公司开票费（即增值税税额）和管理费，由A公司为B公司承揽的建设工程项目开具劳务增值税专用发票，双方签订相应的劳务分包合同，但实际无需提供劳务。

具体开票事宜由B公司出纳滕某某（另案处理）与A公司劳资员傅某某（另案处理）联系、操作。

被告人吴某某作为A公司法定代表人，明知B公司与A公司之间无实际劳务派遣关系，仍同意承接该业务，并在相应进出账凭证及发票上签字确认。

A公司向B公司非法出售增值税专用发票160份，税额共计83万余元，价税合计2800余万元。

2023年4月23日，被告人吴某某、姚某某经民警电话通知到案。

在本案审理过程中，被告人吴某某、姚某某主动向本院退缴违法所得5万元。

二、公诉机关指控

公诉机关认定，被告人吴某某、姚某某作为A公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，与他人结伙，为他人虚开增值税专用发票，数额较大，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人吴某某、姚某某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人吴某某、姚某某认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人吴某某、姚某某有期徒刑二年八个月，适用缓刑。提请本院依法判处。

三、辩护意见

1.被告人吴某某对指控事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚并签字具结。

2.其辩护人认为被告人吴某某构成虚开增值税专用发票罪，但提出：

（1）A公司为B公司虚开的增值税专用发票价税合计金额应该扣除从农民工资金专户发放的资金；

（2）被告人吴某某的行为客观上未造成国家税款的损失，犯罪情节较轻；

（3）被告人吴某某系自首并自愿认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。

请求法庭从轻、减轻处罚并适用缓刑。

3.被告人姚某某对指控事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚并签字具结。

4.其辩护人认为被告人姚某某构成虚开增值税专用发票罪，但提出：

（1）A公司在向B公司开具的增值税专用发票中有部分金额通过农民工工资专用账户发放，相关税额应予扣减；

（2）被告人姚某某系自首，可以从轻或减轻处罚；

（3）被告人姚某某自愿认罪认罚，可以从宽处理。

请求法庭从轻、减轻处罚并适用缓刑。

四、法院评判

关于辩护人所提A公司为B公司虚开的增值税专用发票价税合计金额应该扣除通过农民工工资专用账户发放的资金金额的辩护意见，本院认为涉案劳务费是否通过农民工工资专用账户发放，并不影响涉案金额的认定，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。

关于本案定性，经查，根据证人徐某、施某等人的证言、同案犯滕某某、周某某、傅某某及被告人吴某某、姚某某的供述、完税证明等证据可知，被告人吴某某、姚某某作为A公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在A公司与B公司无真正业务往来的情况下，让A公司为B公司虚开增值税专用发票，但二人主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，故不构成虚开增值税专用发票罪。A公司收取“开票费”“税点”后为他人开票的行为，本质上是把增值税专用发票当作商品出售，为自己牟利，应以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。

五、裁判结果

本院认为，被告人吴某某、姚某某作为A公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，非法出售增值税专用发票，数量较大，其行为均构成非法出售增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。被告人吴某某、姚某某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。被告人吴某某、姚某某自愿认罪认罚，予以从宽处理。被告人吴某某、姚某某积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。辩护人所提其他相关从轻、减轻处罚的辩护意见，经查与事实和法律相符，予以采纳。

根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及被告人认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二百一十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人吴某某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；

二、被告人姚某某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；

三、被告人吴某某、姚某某退缴的违法所得予以没收，上缴国库。

六、税与罚评析

2024年3月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式施行。《解释》不仅明确规定了虚开增值税专用发票的行为，还明确了虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准，此外，还对虚开增值税专用发票罪作了限缩解释。

《解释》第十条第二款规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”

因此，对于虽然具有虚开增值税专用发票行为，但不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗取损失的，不以虚开增值税专用发票罪论处。但是，此款还有后面的表述，即“构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任”。

那么，“构成其他犯罪”是指哪些罪名呢？一是非法出售增值税专用发票罪；二是非法购买增值税专用发票罪；三是逃税罪；四是虚开发票罪。

1.非法出售增值税专用发票罪

虚开增值税专用发票中收取开票费为他人虚开的行为，会被认定为非法出售增值税专用发票的行为，收取的开票费即是非法出售增值税专用发票的所获得的非法利益。本案即属于此种情形。

2.非法购买增值税专用发票罪

与非法出售增值税专用发票罪相反，非法购买增值税专用发票的行为即是虚开增值税专用发票中的让他人为自己虚开的行为，开票费即是购买增值税专用发票所支付的对价。

3.逃税罪

比较典型的是石化行业变名开具增值税专用发票的情况，即通过虚构交易环节的方式，开具出消费税应税产品的增值税专用发票，规避缴纳消费税，从而涉嫌逃税罪。此外，《解释》第一条第（三）规定了“虚抵进项税额”，是逃税罪“欺骗、隐瞒手段”的情形之一，应以逃税罪论处。

4.虚开发票罪

构成虚开发票罪的观点认为：虚开增值税专用发票，没有骗抵增值税款的故意，也没有造成增值税款的损失，只是将增值税专用发票作为普通发票一般功能来使用的，在刑法规范意义上应属于普通发票，以虚开发票罪论处。

本案中，法院认为：A公司收取“开票费”“税点”后为他人开票的行为，本质上是把增值税专用发票当作商品出售，为自己牟利，应以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。最终判决：吴某某、姚某某犯非法出售增值税专用发票罪。

对比《刑法》第二百零五条和《刑法》第二百零七条的规定，非法出售增值税专用发票罪除了多个管制刑外，与虚开增值税专用发票罪量刑档次是一样的，都有三个量刑档次：一是构成法出售增值税专用发票罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；二是数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；三是数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

根据《解释》第十五条、第十四条的规定，非法出售增值税专用发票罪的量刑档次如下：（1）非法出售增值税专用发票票面税额十万元以上的，或者伪造或者出售伪造的增值税专用发票十份以上且票面税额六万元以上的，或者违法所得一万元以上的，构成非法出售增值税发票罪；（2）伪造或者出售伪造的增值税专用发票票面税额五十万元以上的，或者五十份以上且票面税额三十万元以上的，属于“数量较大”；（3）伪造或者出售伪造的增值税专用发票票面税额五百万元以上的，或者五百份以上且票面税额三百万元以上的，属于“数量巨大”。