办案感悟：检察人员的使命，是权衡利弊，找到最合适的平衡点

罗翔曾经说过：“刑法永远是在寻找一个平衡，在诸多对立观点中寻找一个折中点，现实社会中不可能找到一个最完美的折中点，只能寻找到一个相对完美的折中点，或者说寻找到一个最不坏的折中点”。检察人员的使命，就是权衡利弊、对复杂的案件事实进行“称量”，找到最合适的平衡点，去实现社会秩序的平衡。

良法要求司法者追求平衡

法律并不是一门自然科学，没有绝对的对错，本质上是一种价值判断，司法实务就是要在各种价值判断中找到一个平衡点。

古罗马法学家塞尔苏斯给出的定义是--“法乃公正善良之术”，后来演变成为法谚“法律是善和衡平的艺术”，衡平也就是平衡，所以西方法律文化的象征是一个天平。《说文解字》上的“灋”--“法者，刑也，平之如水”，也强调了法“平”的特性。

民法是在原告和被告之间寻找平衡，行政法是在行政相对人和行政主体之间寻找平衡，而刑法是在打击犯罪和保障人权之间寻找平衡。平衡是一种更深层次的、更实质的公平。近代法治先驱沈家本说：“一代之法，不徒在立法善，而在用法之得其平”。

法律上的平衡点就是特定的时间、地域、物质生活条件之下社会一般人的价值判断，用这样的“点”为基准处理案件，既是公正的当然要求，也正是我国法律“人民性”的体现。

用法实践平衡

案例1：甲在公厕坑位内解手，该坑位比其他坑位稍长，乙急于拉肚子对甲说：“我憋不住了，你挪一挪，咱们共用一个坑位”，甲乙素不相识，甲不同意，乙肠胃有一定疾病，实在憋不住就脱裤子在甲面前约二、三十公分的地面上方便，臀部对着甲，甲怒不可遏，用皮带抽乙头部，乙则用拳头还击甲，甲用皮带打伤了乙的左眼，因乙年龄较大，左眼失明，构成重伤，甲肋骨骨折，构成轻伤二级。

本案中，乙过错在先，但其构成重伤，甲辩解自己是正当防卫。如果认为甲乙都是故意伤害罪，二人互不谅解、均无法从轻处理，甚至甲要判处三年以上徒刑，双方家属情绪非常激动，处理不好容易激化矛盾、造成社会风险，如何在双方之间把握一个平衡？

参考张明楷教授关于一般殴打故意和伤害故意区分的观点，认为在当时环境下，甲是对乙侮辱行为的一种日常的还击行为，是为了排除乙的侮辱行为，并没有造成乙重伤严重后果的故意，不符合故意伤害致人重伤的责任要件，主观上对重伤结果仅是一种过失。

而乙在有过错情况下，还敢对甲反击，是恼羞成怒的泄愤，可以认定为故意伤害。最终对甲以过失致人重伤起诉，乙以故意伤害（轻伤）起诉。经过释法说理，双方在法庭上握手言和、互相谅解，互不要求赔偿，均被法院判处有期徒刑七个月。

案例2：某夏天中午雨后，ABCD等几名小女孩（均10岁左右）在街边小公园内玩捉迷藏，当时公园没有游人，A小女孩在石头后面躲藏时被出来散步的甲看见，甲用手伸入A上衣内摸A胸部约一分钟，后A挣脱跑开。

当时《刑法》第237条规定：“聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑”。普通的强奸罪基本刑是三年以上徒刑，甲的行为非常可恨，但如果判处五年以上徒刑，明显太重。治安管理处罚法上猥亵儿童与刑法上的猥亵儿童犯罪如何区分？如果甲没有“公共场所”这一情节，行为本身能否达到犯罪的程度？

甲实施猥亵的时间短、手段较轻，如果不是考虑“公共场所当众实施”这一情节，行为可能达不到应予刑罚的程度。但该“公共场所当众”作为入罪情节认定后，再评价为加重量刑情节，就是重复评价了。笔者的意见提出后，很多人认为这是随意出入人罪，违反罪刑法定原则。甲一审被判处有期徒刑五年，上诉之后二审法院虽然也认为太重了，但无奈法律就是这么规定的，最终维持原判。

最近十几年来，刑法理论上“以刑制罪”观点越来越受重视。“以刑制罪”就是以刑罚的轻重反过来制约犯罪的认定，在行为应当认定为犯罪的前提下，符合哪个罪的构成要件不太清晰的疑难案件中，从量刑妥当性的角度出发，反过来考虑量刑相对妥当的构成要件是哪个，从而考虑定哪个罪。这个理论可以灵活地克服法律形式主义、教条主义的束缚，更好实现刑法的实质正义。

劳东燕教授《刑事政策与刑法解释中的价值判断》一文中论述：没有理由认为罪刑相适应只能适用于量刑。如果某个解释结论会导致罪刑不相适应的结果，则必须否定它的有效性：既然解释结论会因为违反罪刑法定而无效，则其当然也可能因为违反罪刑相适应而受到质疑。这也是体系解释的必然之义，在刑法解释中以罪刑相适应的要求为指导，有助于使刑法条文之间保持协调。

如何实现平衡

检察机关在侦查、审查起诉、审判的刑事诉讼进程中处于中间环节，承担主导责任。检察权对侦查权、审判权的监督职能，更是决定了检察权的中立、客观属性，检察人员履职上只有把握住平衡，才能正确履职，完成使命，不能站在事后角度，开启上帝视角，玩弄技术条款。办案中平衡的寻找类似高空“走钢丝”，常常处于一种“只可意会、不可言传”的“愤悱”状态，笔者尽可能总结感想如下：

（一）心中永远充满正义

“你的正义观就是刑法的正义观”——尽管每个人因个体差异而可能导致对刑法正义观有不同理解，但是，这种差异或许没有我们想象的那么大。我们可以不知道“正义是什么”，但是，我们应当知道“什么是正义的”。

解释者必须善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中，从生活中去发现刑法的真实含义。根据朴素的正义观念，以自己对社会生活的深刻理解，选择更值得法律保护的权益，更符合群众心理预期的方案，实现司法的正义性、安定性与合目的性。法律和道德良知之间不是矛盾的，合理的刑法解释可以实现二者的贯通。

（二）保持悲天悯人的情怀

检察人员追求法律与社会的善，除了正义观念，还需要有良好人文素养、悲天悯人的情怀。人是感性的动物，司法办法是回应和解决人的需求，在司法过程中，人们不只是为了得到公正的结果，还希望公正的心灵体验。法律是公正与善良的艺术，情怀和操守是公正的最终保证。

检察人员应当超越自身的功利性，以一种悲天悯人的情怀，从更超然、更深层的角度给予被害人、犯罪嫌疑人以应有的道德关怀和尊重，才能保证自身的中立性，实现平衡的法律追求。

（三）博观约取、择善而从

《左传》讲“与其杀不辜，宁失不经”，刑法是国之重器，要慎用、轻用，“你办的不是案，是别人的人生”，一个决定，就可能对别人的人生产生不同的影响，犯罪应进行实质化的理解，牢固树立人权保障意识，能无罪则无罪、可轻罚则轻罚。想要做到这一点，只有学习，广泛学习各种理论，包括对立的理论学说，这有助于补足单一视角的不足，提高全面分析问题的能力，每一种学说都是一种工具，可供选择的工具越多，越能给自己的判断提供充分的说理依据，处理起案件就越得心应手。

（四）坚守罪刑法定原则

罪刑法定原则不能是表面的、机械的，更应该追求动态的、实质的。刑法是以限制自由的方式来保护和扩大自由，如果刑法干预处理的事项过于宽泛，反过来会限制国民的自由，妨害社会的进步。实质的罪刑法定要求处罚某种行为，不会导致禁止了对社会更有利的行为。要在处罚保护的自由和不处罚带来的利益之间，通过比例原则，衡量手段和目的之间的平衡，这才是真正的“罪刑法定”。

保持正义的初心和使命，提高眼界和知识，坚守罪刑法定原则，才能防止我们自己成为暴政的被害人。如果背离了这一点，那就可能是“知识越多越反动”了。

本文作者：张根菥，欢迎网友投稿