建设工程企业能否收取挂靠人的管理费？

在目前建筑工程行业中，挂靠施工的情况较为普遍。然而，建设工程企业将资质出借给挂靠人，不仅需向发包方承担工程责任，还可能面临政府主管部门的行政处罚。因此，在挂靠关系中，挂靠单位通常会收取管理费作为对挂靠行为的对价。而如管理费不能按约收到，则建设工程企业将面临巨大风险。那么，被挂靠单位是否有权向挂靠人主张管理费呢？司法实践中对此仍存在争议。

观点一：被挂靠方能否合法获得挂靠管理费，取决于其是否实际参与施工组织管理协调工作。如果被挂靠方实际提供了管理服务，那么该管理费就应当属于“工程价款的组成部分”，被挂靠方基于其与挂靠方之间的内部承包协议，有权获得该笔管理费。

✍（2019）新民申1846号：

本院审理后认为：广进公司将公司资质借给王钰龙承建工程，这是法律禁止的行为，因此双方之间的挂靠合同违反法律规定而无效。尽管挂靠合同无效，广进公司在工程施工中仍实施了管理行为，提供了包括开工、施工、备案、交纳税金等在内的管理服务。根据权利义务对等原则，王钰龙应对广进公司的实际管理行为支付相应对价。因此，挂靠合同的无效不影响按合同约定缴纳管理费。

✍（2014）民提字第12号

最高人民法院认为：考虑到施工企业实际承担了一定的组织、管理等工作，将合同约定的10%管理费酌情调整为3%，其主要裁判思路也是考虑到施工企业实际实施了一定的组织、管理等工作，若不支持管理费，将有失公平。

观点二：被挂靠单位无权收取管理费

该观点认为，挂靠协议因违反《建筑法》等法律规定无效，被挂靠单位在未进行管理行为时主张挂靠人支付管理费缺乏合同依据，故而不予支持。而基于管理费的给付系因不法原因而给付，不构成不当得利，以及任何人不得从其违法行为中获利，法院也一般不支持挂靠人返还已支付管理费的请求。

✍最高人民法院（2015）民申字第3038号：

法院认为：（六）关于二审判决未予扣除管理费是否错误的问题，西安莱钢公司主张其与王永刚签订的《分包工程协议书》中约定了工程总价款的12%作为管理费，应作为已付款从拖欠工程款中扣除。鉴于该《分包工程协议书》因王永刚不具备实施案涉工程相应资质，为无效协议，双方关于管理费的约定亦为无效，工程价款的支付实际为合同无效后双向返还不能折价补偿，西安莱钢公司据此主张应将管理费计入已付工程款，缺乏事实和法律依据，二审判决未予支持并无不当。西安莱钢公司申请再审主张其已实际支出1613092.17元管理费，其中至少税收部分应由张福贤返还，但其提供的证据为甘肃亚欧公司向其支付工程款的证据，不足以证明西安莱钢公司代张福贤缴纳税款及具体金额，西安莱钢公司该项申请再审理由亦不能成立。

除此之外，《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》持该观点。

观点三：被挂靠单位有权收取管理费

该观点认为，虽然挂靠方与被挂靠方之间的转包协议因挂靠行为违法而无效，但若建设工程经竣工验收合格，被挂靠方仍可参照《民法典》第793条之规定，收取管理费。

✍最高人民法院（2015）民申字第2759号民事裁定认为：

本案争议焦点问题为：二审判决能否依据《建筑施工补充合同》扣除12%的管理费。盛豪公司（甲方）与丁新爱（乙方）所签订的《建筑施工补充合同》约定，甲方有权按照约定期限和金额向乙方收取承包项目部的管理费决算总造价的12%包括税金统筹。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，《建筑施工补充合同》无效后，丁新爱请求支付工程价款也应按照该合同关于工程价款的相关约定予以计算。因双方当事人已约定盛豪公司向丁新爱收取12%管理费，故二审判决据此扣除12%管理费具有事实与法律依据。丁新爱关于二审判决认定《建筑施工补充合同》无效，就不应再依据该合同扣除12%管理费的申请再审理由，本院不予支持。

综上，虽然司法实务中对工程挂靠管理费的处理存在多种观点，但随着法律的完善，履行监督、管理职责的被挂靠方的利益逐渐被重视保护。现阶段虽没有司法解释对挂靠管理费作出明确评析，但《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》作出指导说明：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取管理费的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。笔者认为，法院对挂靠管理费定性、归属问题进行处理时，需以被挂靠方是否履行监督、管理责任为基础，再结合双方约定管理费的比例、缔约过错以及工程质量等因素，对合理部分予以支持，最终做出符合公平正义原则的判决。