刘正东：新破产法的期待与机遇

律新社编者按

企业经营环境的复杂化以及市场经济体制的深化，对破产法律制度的完善和创新提出了更高的要求。新破产法的拟修订，被广泛视为破产法律制度与时俱进、适应新形势的重要举措。它不仅关系到债权人和债务人的利益平衡，也关系到整个市场退出机制的有效运行，每一个环节的优化都可能为破产法律实践带来深远的影响。

2024年8月11日，“破而后立·重生论道——2024破产法实务与营商环境优化发展论坛”召开，君合律师事务所合伙人、上海市破产管理人协会监事长刘正东作“新破产法的期待与机遇”主旨演讲。他从个人破产保护、企业预重整、企业董监高的破产申请义务、府院协调机制、管理人指定制度改革、破产事务管理机构等方面，提出了对新破产法的期待。刘正东律师的主题分享整理如下：

一、关于拟修改中的《企业破产法》

现行的企业破产法被称为2.0版破产法。1986年的1.0版破产法只能算是四分之一部破产法，它虽然名为《企业破产法》，但只适用于全民所有制企业，既不包括非全民所有制企业，更不适用于自然人。2006年的2.0版本破产法则被普遍认为是半部破产法，因为它只适用于企业破产，虽然实际上也适用于合伙企业、个人独资企业、农民专业合作社和民办学校等组织，但不适用于自然人。

2021年，全国人大专门组织了执法检查组，对破产法的实施情况进行了执法检查。当年8月18日，全国人大常委会副委员长王东明专门就《企业破产法》的实施情况作了报告，指出《企业破产法》实施中在当时存在的突出困难和瓶颈：

01

运用破产方式实现市场出清的意愿不强

我认为这个问题在当时主要是观念问题，包括企业、政府和法院都存在观念问题。现在很多大中型企业，能否进入司法重整程序、是否愿意申请预重整，往往与政府的态度有关。

02

破产程序执行存在薄弱环节

该问题主要存在于法院内部，包括立案难、解封难，以及执破衔接难问题。目前这些问题已经缓解了很多。

03

破产管理人制度尚未健全

存在管理人的能力素质待提升、管理人名册不统一、管理人选任方式待改进、管理人履职缺乏保障、管理人监管待加强等问题。

04

重整制度的作用没有得到充分发挥

特别是金融机构对重整计划投赞成票的态度非常谨慎，往往希望他人投赞成票却自己投反对票或不投票，这样可以无需承担责任，表现出无奈接受重整计划。

05

“府院联动”机制未能有效落地

在处理大型案件时，如果没有府院之间的协调，不仅效率低下，而且很可能无法成功，有时几乎无法取得进展。

06

国有企业、金融机构等市场主体退出存在困难

原因包括国有企业破产障碍较多、金融机构破产缺乏专门规范、上市公司破产情况复杂等。

对于破产法的修改，上海破产管理人协会2022年初曾向全国人大上海代表团提交了一份关于修改《企业破产法》的议案。这份议案成为当年全国人大上海代表团的三件议案之一，并被全国人大列为正式议案，受到了全国人大财经委的高度重视。全国人大财经委还专门给上海代表团提供了一份书面答复意见，对议案提出的十个方面的建议采纳情况进行了全面回应。

二、关于个人破产保护立法与实践问题

从法律从业者和破产管理人的业务角度来看，个人破产保护的立法是非常重要的。以美国为例，美国破产案件中大约95%是个人破产或消费者破产，也就是说，企业性质的破产仅占5%。如果将自然人破产纳入破产法，破产案件数量将会非常庞大。未来，无论是破产管理人还是法律从业者，常态化业务可能就会转向自然人破产领域。

回顾过去的法律，无论是1986年的破产法还是2006年的破产法，以及《民事诉讼法》中曾经的企业破产还债程序，都只涉及企业法人。因此，目前对于个人自然人而言，面对债权债务问题时，要么选择跑路，要么选择躺平，没有其他摆脱债务危机的合法途径。

与国外立法情况不同的是，西方国家的立法历程通常是先有个人破产法，再有企业破产法，而我国是先有企业破产法，或可能再有个人破产法。我认为这样的顺序也很好。因为在我国，个人破产本身就存在观念上的障碍，如果需要引入自然人个人破产制度，更加需要企业破产法的实施作为铺垫。

幸运的是，在个人破产立法方面，当多数人都认为这是一个难题、几乎不可能实现的时候，顶层设计方面给出了越来越强烈的立法信号。例如，在2019年十三部委提出的加快完善市场主体退出制度中，明确提出了分步推进自然人破产。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也提到，要分步骤、有重点地推进自然人破产。更难能可贵的是，中共中央、国务院在《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中提到推动个人破产立法。特别是在今年党的二十大以及二十届三中全会中，也明确提出探索建立个人破产制度。因此，当大家还在怀疑新的破产法中个人破产立法能否被纳入，或者初步草案中的个人破产部分能否保留时，党的二十届三中全会决议中的上述表述应该为这个争议画上了句号。

在国家顶层不断发出越来越强烈的推动建立个人破产制度的信号的同时，我们要特别向深圳表示敬意。深圳利用其特区立法权，在2020年通过了《深圳经济特区个人破产条例》，该条例适用于在深圳经济特区居住并连续参加社会保险三年的自然人，基本上可以参照破产法中的清算、破产、重整三种形式。该条例通过后，深圳立即在全国范围内成立了首个破产事务管理机构，即深圳市破产管理署。

我认为，深圳探索建立的集“法院裁判、政府管理、管理人执行、公众监督”为一体的破产办案体系可能是未来办理破产机制发展的方向。2021年5月11日，深圳法院受理了首个个人破产重整申请；2021年7月16日，受理了首例个人破产和解申请；2021年9月，受理了首例个人破产清算申请。深圳在立法和司法方面对个人破产都给予了极大的重视。最高法院在2022年和2024年的两次工作报告中，都对深圳的破产立法和司法工作给予了高度评价。这预示着在未来的破产法中，个人破产重整，即个人的破产新生，可能是一个重要的内容。

其他地区也进行了一些个人破产保护方面的探索实践。例如浙江省，特别是温州市，是全国较早于2019年即开始探索个人破产保护的地区之一。浙江省高级人民法院根据其辖区内各中、基层法院的司法实践经验于2020年12月2日印发了《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》的通知。2021年12月7日，江苏省高级人民法院发布《关于开展“与个人破产制度功能相当试点”工作中若干问题的解答》，对试点工作中的28个重点问题进行解答并发布典型案例。据悉，目前全国已有八个省份或省内地市开展了此类创新探索。

三、企业预重整司法实践问题

对于预重整，2019年十三部委的文件中提出庭外重组、预重整与破产重整的有效衔接，应该是最早提出“预重整“概念的较高层级行政规范性文件；2020年，联合国国际贸易法委员会在破产法立法指南中，也对对此提出了有关倡导性和示范性要求。

关于预重整的地方探索，越来越多的省级高院或破产法庭出台了专门的预重整规则。其中2022年5月，上海破产法庭专门出台了《上海破产法庭破产预重整案件办理规程（试行）》。预重整的重要意义之一，即可以减少企业直接进入重整程序可能面临的重整失败而转入破产清算的不可逆风险。

2019年，上海即受理了首例预重整案件，对企业预重整进行探索。而上海破产法庭在出台相关专门规则后，又及时受理了一起企业预重整案件，这起案件办理取得了圆满的成功。

四、董监高的企业临近破产申请义务问题

一方面，董监高的企业临近破产申请义务，需要法律从业人员的辅导和引导，尤其是对于有破产管理人从业经验的机构而言是一个机遇；另一方面，僵尸企业和无财产可破产的企业较多，而有财产可破产的企业较少。如果企业董事、监事、高级管理人员对企业临近破产的申请义务得到关注或在立法上态度明确，未来有产可破的企业破产案件可能会越来越多。

关于董事、监事、高级管理人员的破产申请义务，究竟应该规定在公司法中，还是在破产法中？各国的做法各不相同，有的规定在破产法中，有的在公司法中，有的在商法典中，有的在民法典中。遗憾的是，在我国新《公司法》中并没有明确看到关于企业董事、监事、高级管理人员的破产申请义务问题，只是在公司清算过程中，如果企业资不抵债，清算组才有义务申请转为破产。但新《公司法》第191条提到，董事、高级管理人员如果在执行职务过程中给他人造成损害，包括债权人，应承担赔偿责任。这里是否隐含了破产申请义务，还不得而知，需要等待相关的司法解释。

而在联合国的破产法立法指南中，专门有一部分提出了临近破产期间董事的义务。此外，无论是日本的商法、英国的破产法，还是德国的民法典，甚至是澳大利亚的公司法，都涉及了企业临近破产时董事的申请义务问题。

可能是受到联合国破产法立法指南的影响，在2021年上海取得“浦东新区法规”立法权时，上海管协经过调研，推动并参与了两项浦东新区法规的制定：一项是关于市场主体退出的若干规定，另一项是关于完善企业破产制度的若干规定。在完善企业破产制度若干规定的立法过程中，上海市破产管理人协会对董监高的企业临近破产申请义务问题予以了高度关切。最后该立法中规定企业董事、高级管理人员在遭遇经营危机时负有及时启动重组、向债权人披露经营信息、提醒企业申请预重整和重整、和解、破产清算等义务，如果采取了该等合理的措施，都应视为履行了相关义务。

五、推荐指定和更换管理人问题

在过去的破产法立法和实践中，管理人的指定通常是通过摇号或比选的方式进行。但随着预重整的开始，基本上赋予了债权人或债务人推荐管理人的权利。在上海的相关规则中也提到，债务人或持有51%以上债权的债权人、金融机构债权委员会等都可以推荐管理人。这实际上为相关法律从业者也带来了业务发展机遇。以往，法律从业者只能被动地等待摇号或不确定地参加竞标，但推荐制度的引入，相对来说提供了一种确定性。除此之外，浦东的破产立法进一步突破了仅在预重整案件中可以推荐管理人的限制，明确破产清算、重整、和解三类案件都可以推荐管理人。因此，在该规定出台后，浦东立即出现了首例律师事务所通过推荐成为管理人的案例。

但与推荐管理人相伴而生的更换管理人问题也带来了挑战，即如何处理好与推荐人之间的关系。如果管理人偏袒推荐人，导致其他债权人或债务人的不满，债权人会议有权作出更换管理人的决议，这要求管理人在处理三类案件时要公开公正公平保护各产利益。

六、其他立法期待

除上述内容之外，管理人对破产法修订还存在一些其他立法期待，如：

1.府院协调机制的入法问题。

2.管理人协会的法律地位以及业务主管单位问题。

3.破产事务管理机构的问题。例如，深圳的破产事务管理署只负责自然人破产，还不包括企业破产管理。如果将来在破产法中设立事务管理机构，它必须同时兼顾两类破产案件管理。

4. 破产管理人名册的互认或统一问题。

5. 破产法与其他法律的关系。例如，在破产重整中，破产法与税收征管法的优先适用问题，涉及税收债权的优先程度问题。

6. 上市公司与金融机构破产的专章规定问题等等。

总之，新的破产法值得我们一起期待。也希望各位学术界的专家们，以及各位管理人和破产从业人员们，大家一起关注、一起推动，从而真正迎来破产法实施、迎来破产从业人员执业的春天。