熊氏分析法看刑法

熊秉元，浙江大学经济学院教授，著名法律经济学家。几年前，曾听过熊教授一堂课，对熊教授的法律分析方法记忆犹新。虽然讲授中以民法中的侵权法和合同法为主，但这些方法在刑法领域一样受用。

一、最小防范成本 （一）刑法谦抑性

‌刑法谦抑性‌强调在制定刑法时，由于刑法具有消极评价作用，应避免刑法广泛介入社会生活的各个领域，‌而是作为其他法律的补充法，只‌在出现其他法律不能调和的社会矛盾时才使用。刑法的‌谦抑性鼓励立法者以最小的支出‌获取最大的社会效益，通过刑法的威慑和示范作用，‌有效预防和抑制犯罪。‌

（二）犯罪的经济分析

刑法的最小防范成本原则，强调对犯罪的经济分析，通过‌保持适度的刑法严厉性，加大犯罪的处罚成本，从源头预防犯罪。但同时又要‌避免重刑主义，‌以确保个人成本和社会成本间的平衡。‌这一原则要求在制定刑罚时，对犯罪人的惩罚应当使其犯罪的成本提到最大，使犯罪的收益减到最小，‌同时‌也要避免刑罚过重，‌导致社会资源的浪费。‌

二、时间轴 （一）一罪与数罪

有些犯罪，形式上具有数罪的特征，但却是实质的一罪。通过时间轴分析，有利于确定罪数，比如继续犯。

继续犯，是指犯罪行为自着手实施直至其构成既遂、犯罪终了的一定时间内，犯罪行为及其所引起的不法状态处于持续过程中的犯罪形态。从继续犯构成特征看：1、基于⼀个犯罪故意实施一个危害行为；2、持续侵犯同一或相同直接客体；3、犯罪行为及其所引起的不法状态处于持续状态。因持续性的存在，继续犯在刑法中以一罪论处，不实行数罪并罚。

（二）累犯

刑法中，累犯分为一般累犯和特别累犯。

一般累犯指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

特别累犯指因特定罪名（如危害国家安全罪、恐怖活动罪、黑社会性质的组织犯罪等）受过刑罚处罚的人，在刑罚执行完毕或赦免后的任何时候再次犯同种罪名，都以累犯论处。

累犯认定的三个条件：1、前后罪都必须为故意犯罪（排除过失或意外）；2、前后罪都必须被判处有期徒刑以上的刑罚；3、后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后的五年内（特别累犯除外）。时间轴是确定累犯的重要条件之一。‌

（三）正当防卫

《刑法》第二十条规定了正当防卫的四个基本条件：1、受害主体正在遭受不法侵害；2、防卫人为免受侵害进行了制止；3、制止行为对不法侵害人造成了损害；4、没有明显超过必要限度。同时，第二十条又对无限防卫（特殊防卫）进行了规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

区分正当防卫和防卫过当，不法侵害行为的连续性是重要考量因素。

制止不法侵害是一个连续性过程，不能仅以不法侵害人暂时没有抵抗就认定为停止了不法侵害。对于主观恶性不大的犯罪，不法侵害人没有抵抗能力后，如果继续防卫会构成了防卫过当。但是，对于主观恶性很大的严重暴力犯罪，为避免遭受加害方反应过来后对受害主体实施更加严重的暴力侵害行为，在紧急情况下，仍要求正当防卫方理性判断其被侵害的危险是否消失就显得过于苛责，这也是法律对无限防卫权的立法初衷。

由于担心无限防卫权被滥用，刑法第二十条中的无限防卫权一直处于沉睡状态，直到近几年一系列社会案件的出现，在社会舆论的压力下，第二十条中的无限防卫权被唤醒。2024年春节档，张艺谋导演的《第二十条》上映，影片艺术化演绎了正当防卫，影片对不法侵害的时间轴进行了重点描述，不法侵害的持续性是无限防卫权合法化的重要判断依据。

三、回到过去 （一）过失与故意

犯罪强调主客观相统一，同样的犯罪结果，因故意和因过失造成，所对应的结果可能千差万别。回到过去，判断罪犯的心理状态和主观意图，有利于更准确地量刑定罪。

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

如果行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免这种结果的发生，是过于自信的过失；‌如果行为人应当预见但没有预见到自己的行为会导致危害结果的发生，‌是疏忽大意的过失；‌如果行为人预见到自己的行为会导致危害结果但没有采取避免行为（希望或放任结果发生），‌则属于直接故意。‌

（二）合理注意

刑法上的注意义务原则，是指行为人在实施行为时，负有防止危害结果发生的注意义务，如果行为人违反了这种注意义务，就应当对危害结果承担刑事责任。注意义务是判断罪与非罪，过失犯与故意犯的重要原则。

注意义务主要来源于法律的规定，以及行为人因特定职业、业务等所产生的特别注意义务。这一原则体现了刑法对于行为人主观恶性的评价和归责要求，有助于确保社会秩序和公共安全。

四、砖块加减法

刑法中从重、加重、从轻、减轻原则的适用，可依据年龄（民事行为能力）、主观恶意（过失与故意）、犯罪事实、‌性质、‌情节、社会危害程度和补救程度（自首、立功）等不同而处以不同刑罚。其中，从重、从轻指在法定刑限度内判处较重、较轻的刑罚。加重、减轻指超过或低于法律规定的量刑幅度对犯罪分子进行处罚。

（一）从重、加重处罚

从重处罚是指在法定刑限度内判处较重的刑罚。‌适用于犯罪分子具有刑法规定从重处罚情节的情况。‌例如，‌教唆不满十八周岁的人犯罪、‌累犯、‌策动/‌胁迫/‌勾引/‌收买国家机关工作人员/武装部队人员/人民警察/民兵进行武装叛乱或者武装暴乱、奸淫不满十四周岁的幼女、盗伐/滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的的,都会导致从重处罚。从重处罚应是适度的，‌不一定在罪刑单位的量刑幅度的中间线以上处罚。‌

加重处罚是指超过法律规定的量刑幅度对犯罪分子进行处罚。通常涉及数罪并罚，‌或在法律有特别规定时适用。‌加重处罚的情形包括但不限于：‌对有期徒刑、‌拘役、‌管制采取限制加重原则，‌有期数罪并罚可以超过15年，‌判15-20年；‌拘役可以超过6个月，最高到1年；‌管制可以超过2年，‌最高到3年。

（二）从轻、减轻处罚

‌从轻处罚是指在法定刑幅度内，‌对犯罪分子适用相对较轻的刑种或者处以较短的刑期。适用于多种情况，‌包括但不限于犯罪预备、‌未遂、‌中止，‌以及共同犯罪中的从犯、‌胁从犯，未成年人、犯罪时已满75岁的老年人等。‌此外，‌正当防卫、‌紧急避险超过必要限度，‌以及犯罪后有自首、‌立功情节的情况也属于从轻处罚的范畴。‌

减轻处罚是指在犯罪分子法定刑幅度以下判处刑罚。适用于预备犯、‌未遂犯、‌中止犯、‌从犯、‌胁从犯，‌以及犯罪后自首、‌立功的情况。‌当犯罪分子具有减轻处罚情节时，‌人民法院在量刑时，‌可以根据刑法具体规定，‌在法定刑最低限度以下判处刑罚。‌

‌从轻处罚和减轻处罚的情节都是法律明确规定的，‌对于具有这些情节的犯罪分子，‌应当在法定刑的限度以内判处刑罚，‌不得超出法定刑限度的最低刑和最高刑判处。2019年由最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，为从轻、减轻处罚的适用提供了路径，也有利于准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化。‌

五、比照分析 （一）古代“类推原则”

刑法的“类推原则”，指的是法律无明文规定的犯罪行为，‌比附援引与其行为性质相类似的法条‌定罪量刑。‌这一原则在古代曾被广泛适用，‌是罪刑擅断的重要方法。

西周。《尚书·吕刑》规定，法无明文规定时，可以参照相近的同类规定比附类推。“上刑适轻，下服；下刑适重，上服，轻重诸罪有权，刑法世轻世重”。意思是：犯应判重刑之罪而宜减轻的，服较之减轻的刑罚；犯应判轻刑之罪而应该加重的，服较之加重的刑罚。各种刑罚的轻重可以有所变通，刑法轻重应该根据社会情况的不同使其减轻或加重。

唐朝。“类推原则”适用于“诸断罪而无正条”规定者，“其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。“出罪”指免除或减轻法律责任，“入罪”指追究或加重法律责任。当法律没有明确规定某种行为应如何处罚时，‌对于应当减轻处罚的情况，‌就列举较重的处罚规定来比照处理；‌对于应当加重处罚的情况，‌则列举较轻的处罚规定来比照处理。但‌类推原则的应用是有条件的，‌它要求必须是同类案件，‌且在没有明确法律规定的情况下才能适用。

明朝。《大明律》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。”这一法律类推原则，与唐律“举重以明轻”或“举轻以明重”的规定相比，强化了司法官的自由裁量权和专制君主的司法裁决权。‌

（二）现代“罪刑法定”

‌随着刑事罪刑法定的提出，刑事类推逐步边缘化。‌

‌1979年，我国刑法确立了类推制度及该制度下的类推适用，针对法律中可能存在的漏洞，‌通过比附援引的方式，‌引用相类似的条文处理，但类推原则使某些罪名被扩大化，并导致了法律适用的任意性。

‌1997年，我国刑法典‌规定了罪刑法定原则，‌禁止类推。‌这一变化反映了刑法体系对于明确性和可预测性的重视，‌以及对个人权利保护的加强，与宪法维护和保障人权思想遥相呼应、形成统一。‌