最高人民法院：关于职务代理人代理权限制与追偿的裁判观点

※对代理权的限制及其法律后果

《民法典》第170条第2款规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”对于该条有关“不得对抗善意第三人”的含义，存在不同理解。有观点认为，该条是在外部授权（职务授予）和内部授权不一致时，以外部授权为准的是意思表示解释规则，对应的是有权代理的解释规则，而非无权代理或表见代理的解释规则；有观点认为，该条是职务代理的表见代理规则，是《民法典》第172条的特别条款；还有观点认为，该条是对职务代理中越权代理的规定，但越权代理要想构成表见代理，则仍须援引《民法典》第172条之规定，不能将该条本身作为表见代理的规范基础。前述争论涉及两个基本问题：一是该条究竟是有关有权代理还是越权代理的规定？二是如果是越权代理，在适用表见代理时是直接适用该条规定，还是适用《民法典》第172条或其他规定？

应当明确的是，在职务代理场合，员工的代理权要依据其职权来确定,该项认定是客观认定，不能依据相对人是否善意来反推员工有无代理权。也就是说，在法人或非法人组织对执行其职务的工作人员职权范围进行限制时，员工无视此种限制从事代理行为，就构成越权代理。就此而言，《民法典》第170条第2款显然是有关越权代理的规定。学者之所以从有权代理的角度对其进行解释，可能是借鉴了委托代理场合授权行为的独立性和无因性理论。因为在区分说下，代理权源于授权行为而非基础关系，只要授权行为未被撤销，基础关系项下对代理权的限制不影响代理权的行使，员工所为的代理行为仍然构成有权代理。如前所述，我们承认授权行为的独立性但不承认其无因性，在此情况下，基础关系项下对代理权的限制甚至撤销代理权，势必会影响代理权的基础，从而使有权代理转变为无权代理。尤其应当看到，职务代理的授权行为无所附着又难以外化，很难完全参照委托代理构建授权行为的独立性，因此只能从员工是否具有职权的角度判断是否构成有权代理。在对工作人员职权进行限制场合，就不能从授权行为独立性角度认为此种代理仍属有权代理。还有一种可能的理论渊源是，借鉴了比较法上的法定经理权制度。比较法上将职务代理分为经理权和代办权，经理经商事登记后享有广泛的概括代理权，对经理权的内部限制不影响其法定职权，进而认定经理所为的职务代理行为一概属于有权代理。但我国并未区分经理权和代办权，也未承认经理的概括代理权，也没有建立经理的登记制度，故不能简单照搬比较法上的理论。

在明确了《民法典》第170条第2款是对职务代理的越权代理的规定后，还需要解决职务代理中表见代理的构成要件以及规范依据问题，具体又涉及以下几个问题：

一是构成职务代理中表见代理，应否要求善意相对人是无过失的，还是仅善意就可以？这涉及应否区分越权代理和没有代理权、代理权终止的问题。

二是如何认定相对人的善意？

三是关于职务代理中表见代理，是适用《民法典》第17。条第2款、《民法典》第172条还是参照适用《民法典》第504条有关表见代表的规定？现分述如下。

第一，关于相对人的可归责性问题。一般认为，《民法典》第172条规定的表见代理，以相对人善意无过失为必要，而《民法典》第170条第2款仅要求相对人为善意，这是否意味着职务代理中表见代理不要求相对人无过失？对此，有不同理解。

【我们认为】，应当区别越权代理和其他无权代理，并对表见代理规定不同的构成要件。在行为人自始没有代理权或者在代理权终止后仍实施代理行为场合，交易相对人应首先审查代理权是否表面存在，然后才是是否“有理由相信”行为人有代理权的问题。在审查代理权是否存在场合，其负有合理审查义务，未尽合理审查义务的，表明其有过失，不能构成表见代理。而在职务代理中越权代理场合，商事组织内部的权限分配、管理和限制等治理情况对于交易相对人来说是一个“黑箱”。交易相对人通常没有能力也不应去审查商事组织内部对代理人权限的限制，故法律对此不仅不作要求，反而明确规定此种限制“不得对抗善意相对人”，目的就是降低被商事组织“治理黑箱”推高的代理权核查成本。此种观点比较有力地解释了职务代理的越权代理、越权代表在构成表见代理、表见代表时无须考察相对人是否具有过失的原因。循着此种逻辑，在委托代理的越权代理场合，也应当与其他两种无权代理作相应的区分。然而，《民法典》第172条并未作此种区分，因此，越权的委托代理构成表见代理的，依据《民法典》第172条之规定，仍须考虑相对人是否具有过失，而职务代理场合则无须考虑相对人过失的因素。这就导致难以解释同是越权代理，为何委托代理与职务代理要异其构成要件这一问题。当然，实践中在认定相对人是否善意时，要看相对人是否已尽合理审查义务：未尽合理审查义务的，即便其确实不知情，也因其未尽合理审查义务而认定其为恶意相对人；反之，已尽合理审查义务的，在构成善意的同时，往往也表明其是无过失的。也就是说，在认定善意过程中实际上已经考察了过失因素，从而使前述区别仅具理论意义，实践中其后果基本是相同的。

第二，认定相对人是否为善意，需要对职务代理权限制的具体情形进行类型化分析。

一是法律对代表权或代理权所作的明确限制，可以对抗相对人。也就是说，对于法律明确规定需要有特别授权的重大交易事项，未获得特别授权的职务代理人并无代理权，而相对人也应知晓法律的明确规定，其在知道或应当知道代理人没有代理权的情况下仍与其签订合同，表明相对人是恶意的，当然不构成表见代理。但是实践中也不排除职务代理人伪造或变造相关决议，如相对人已尽合理审查义务仍不能审查决议真伪的，也要保护相对人的合理信赖，此时方有表见代理适用的余地。

二是法人或非法人组织的权力机构或决策机构等通过章程、董事会决议等方式对职务代理人权限所作的内部限制，不得对抗善意相对人。问题是，相对人是否负有审查公司章程等文件的义务？一方面，要区别此类文件是否对社会公开。上市公司的章程是对社会公开的，相对人的合理审查义务理应包括审查上市公司的章程，未尽审理义务的相对人一般不能认定是善意相对人；另一方面，有限公司等封闭性公司，其章程无须公开，但能否就由此得出相对人不负有审查章程的义务？对此，存在不同观点。如公司章程规定对外提供担保等事项应当由股东（大）会决议，但职务代理人仅向相对人出具董事会决议的，能否认定相对人是善意的？一种观点认为，依据《民法典》第170条第2款之规定，同时参照《民法总则》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人”的规定，章程约定不得对抗善意相对人，此时不妨碍认定相对人为善意。另一种观点则认为，相对人负有合理审查义务，其中当然就包括了审查章程的义务，在章程明确规定对外担保需由股东（大）会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人接受的，不能认定其为善意相对人。在该问题上，《民法典担保制度司法解释》并未简单沿袭《民商审判会议纪要》关于相对人仅负形式审查义务的规定，而是规定了其负有合理审查义务，显然采取的是第二种观点。形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于应否审查章程上，此点应予特别注意。

三是法人或非法人组织对职务代理权限所作的其他限制，如规定柜台工作人员每次签约的金额不得超过一定的额度，或者一个月内签约总额不得超过固定金额，等等。此类限制，相对人往往难以知晓，因而不负有审查义务，故往往可以认定其是善意相对人。

总之，善意相对人需要视对权限限制的具体情况进行个案认定，在善意认定的过程中往往包含了过失的认定。较之于无因性理论，善意与否的认定能更好地兼顾交易安全保护与公司财产保护的双重要求。从举证责任的角度看，应当推定相对人为善意，从而由主张某一行为对其不发生效力的法人或非法人组织举反证推翻善意的推定，即证明相对人为恶意。

第三，关于职务代理的表见代理的规范依据问题。依据前述分析，应当区别委托代理中的表见代理和职务代理中的表见代理，二者在是否要求相对人具有可归责性上有所区别。《民法典》第172条是有关委托代理中的表见代理的规定，不能作为认定职务代理中表见代理的依据。那么，能否以此认为《民法典》第170条第2款本身就是职务代理场合构成表见代理的依据呢？

【我们认为】，《民法典》第170条第2款在功能与性质上与《民法总则》第61条第3款相近，而后者本身并非表见代表的规范依据，二者都规定对代表权或代理权的限制不得对抗善意相对人，但如何认定不得对抗善意相对人的越权代表或代理行为的效力？其效力应否归属于法人或非法人组织？这两个条文并未直接规定，就此而言，二者均属于不完全规范。而《民法典》第504条对越权代表的法律效果作出了明确规定，是有关表见代表的直接规定。其与《民法总则》第61条第3款一起共同构成一个完整的有关越权代表、表见代表的规范。同理，从体系解释的角度看，《民法典》第170条第2款本身也不是有关职务代理中越权代理、表见代理的完全规定，在《民法典》对职务代理中越权代理、表见代理缺乏直接规定的情况下，可以参照适用最相近似的规定来作为规范依据。与职务代理中有权代理、表见代理最相近似的是《民法典》第504条，故可以将《民法典》第504条作为职务代理中越权代理、表见代理的参照适用依据。当然，前述解释具有较强的学理色彩，从方便适用的角度看，不参照适用《民法典》第504条，仅援引《民法典》第170条第2款，将其作为职务代理中表见代理的依据，也有其合理性。从这一意义上说，也可以将《民法典》第170条第2款作为《民法典》第172条的特别规定。

※对职务代理人的追偿权

法人或非法人组织在承担责任后，有权向存在故意或重大过失的越权代理的职务代理人追偿。准确理解法人或非法人组织对职务代理人的追偿权时，要注意以下内容。

一是法人或非法人组织已经承担了民事责任。如前所述，在职务代理人越权代理的场合，法人或非法人组织有过错的，仍要依据《民法典》第1191条之规定，向相对人承担侵权责任。而在委托代理中无权代理场合，被代理人一般无须承担责任，所以不存在向代理人追偿的问题。从相对人的角度看，在委托代理的无权代理场合，相对人要依据《民法典》第171条第3款、第4款之规定，直接请求行为人承担责任，也不存在被代理人承担责任后再向代理人追偿的问题。值得探讨的是，在表见代理场合，法人或非法人组织承担合同有效情况下的违约责任，其在承担了责任后能否再向代理人追偿？

【我们认为】，此种情况下法人或非法人组织承担的责任较之于前一情形更重，更有权向职务代理人追偿，不能因为其承担了更重的违约责任反而不能行使追偿权。

二是职务代理人具有故意或重大过失。在法人或非法人组织承担责任后，依据《民法典》第62条之规定，只要法定代表人具有过错的，就可以向法定代表人追偿；而在职务代理的场合，依据《民法典》第1191条之规定，只有在职务代理人具有故意或重大过失时，才能向其追偿。可见，向职务代理人追偿的条件要严于向法定代表人追偿。之所以处理不同，是因为在越权代表场合，法定代表人或负责人具有广泛的代表权，其所为的行为后果原则上都要由法人或非法人组织承受。而权力越大责任越大，只要法定代表人或负责人具有过失的，就要承担相应的责任。而在职务代理中，代理人的代理权是受到限制的，故职务代理人仅在具有故意或重大过失时才被追究责任。

三是关于能否代位行使追偿权问题。法人或非法人组织承担民事责任后，可以向具有故意或重大过失的职务代理人追偿。例如，公司拒不提起追偿诉讼的，其他股东可以依照《公司法》有关股东代表诉讼的规定提起诉讼。问题是公司没有清偿能力导致债权人无法获得赔偿的，债权人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？有观点主张债权人可以针对法定代表人提起代位权诉讼，但我们对此持否定观点，因为代位权指的是在债务人怠于履行对次债务人的债权时，债权人以自己的名义代位行使对次债务人的债权。代位权行使的前提是，债务人对次债务人的债权必须是现实存在且已经到期。而在越权代理中，公司只有在对外向相对人承担责任后，才能向职务代理人追偿。也就是说，在相对人向公司求偿时，公司对职务代理人的求偿权尚未实际存在，故不存在代位权问题。

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