江必新：如何通过法律来寻求社会效果

有一种观点认为：要强调社会效果，那么就只能抛开法律，或者在法律之外去寻求。笔者认为，在法律之内存在着寻求社会效果的广阔空间。不赞成在法律之内寻求社会效果的一个主要理由是说：法律在立法过程中就已经充分考虑到了社会效果，如果再强调通过法律寻求社会效果，就意味着这个法律就是有问题的了。如此说来，在法律之内并无司法寻求社会效果的空间。笔者认为并非如此，相反，在法律之内寻求社会效果的空间仍然非常之大。

作者 | 江必新，曾任第十三届全国人民代表大会

宪法和法律委员会副主任委员

原最高院党组副书记、副院长

审委会专职委员，二级大法官

来源 | 中国法学

第一，要善于掌握法律的精神实质。

无视实质正义和社会效果的法律适用的“经典表现”是死扣法律条文字眼，仅仅抓住法律的字面意义，而不去关注法律的精神实质。

这一点通常也是过分强调在法律之外寻求社会效果的人的一个很重要的借口。

有些司法人员或法官确实存在死扣法律字眼的职业偏向，往往局限于狭隘的、孤立的文意解释，造成了机械的法律适用，导致社会效果极差。

正是这样一种现象的存在给了我们一些同志一种口实：严格按法律办是不行的。

其实，出现这种社会效果不好的情况，不是因为严格执行了法律，恰恰是没有抓住法律的精神实质，只是抓住了表面的文字。

所以古罗马法学家塞尔苏斯（celsus）曾经说：认识法律并不意味着死扣法律字眼，而是把握法律的意义和效果。

也就是说要善于在案件的背后、在法律的背后来把握他的政治、经济和社会关系，要把握住法律目的和真义。

那么，怎样才能把握法律的精神实质？笔者认为最重要的是要进行目的分析。

当我们感到法律的精神不好把握或者在理解上产生分歧时，我们首先要反思法律为什么要做这样的规定？法律作出这个规定，或者确立这个原则的真实意图是什么？把这个问题弄清楚了，那么就可能接近它的精神实质。

比如说刑法上的禁止类推。

一说到禁止类推，有些人就说所有刑事法律领域一律都不得类推。

其实这种观点是不对的。

我们禁止类推，实质上是禁止有罪或重罪类推，除此之外很多事项是可以类推的，对被告可能有利的一些政策、规则、原则，实际上是可以类推的。

这就是我们没有把握住它的精神实质，而对禁止类推做了不适当的扩张。

再譬如溯及既往。

我们说法不溯及既往是一个基本原则，但是有些人就没有把握住这个原则的精神实质，他们认为在所有情况下都能不溯及既往。

但事实上并不是这样。

在行政法领域、在刑法领域，有时候是可以溯及既往的。

禁止溯及既往的本质目的是禁止不利的溯及既往，如果溯及既往对当事人来说有利且不损害法律的安定性和确定性的话，不损害公共利益和他人利益，是允许的。

第二，要全面的把握相关的法律规定。

有的案件审了许多次，当事人仍然不服，经最终审查原裁判仍然有问题，这些毛病大都在于有的法官片面适用法律，不全面考虑相关的法律规定。

事实上，我国的法律体系是非常复杂的，有不同层级的法律规范、有不同时期的法律规范、有不同部门的法律规范。

对同一个社会关系，对同一个事项有时候有多个法律规范直接或间接地在调整它，而有的审判人员只注意到某一个法律规范或者本身对法律规范掌握得不全面，完全跟着当事人、辩护人或代理人走，人家提出适用哪个法律规范，他也就只看到这个法律规范。

当事人总是主张适用对他有利的法律规范，对他不利的就不会去涉及甚或有意规避。

在这种情况下法官必须清醒，必须全面地查阅和掌握相关法律规定。

比如刑法的犯罪构成问题，社会舆论认为我们有些案件判得不好、判得不对。

从刑法分则的规定来看，犯罪嫌疑人的行为确实具备了犯罪构成，而根据分则的规定只要构成了犯罪，量刑就可能很重。

但只要你稍微注意下总则的规定，问题就不难解决。

比如说刑法总则规定情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪。

这是一个很好的规定，他可以帮助法官来调节刑法分则在立法上可能存在的不足，实现一种衡平。

但我们有的法官不太注意总则的规定，而只注意分则的规定。

在民、商事案件审判中也是这样，往往只注意到某个条文的规定，而不注重基本原则的运用。

其实，有很多法律本身是可以“自足”的，即法律内部存在着一个协调的体系，如果我们稍微注意到它的协调性，充分利用其内部的调整机制，实质正义和社会效果就不难实现。

不少法律的基本原则之间具有相互制约性，存在一种对立统一的关系。

当适用某一个原则可能偏离正义时，可以适用另外一种原则来救济或矫正，但是我们有的法官往往只关注某一个原则而忽略了其他原则的适用。

第三，要按照既定的、科学的规则解释和适用法律。

法律是不完善的，是有缺陷的，是有瑕疵的，这在任何国家都是不可避免的，但是人类社会同时也发展出一套在司法过程中能动的弥补这种缺陷的机制，这种机制就是解释和适用法律的规则。

解释和适用法律的空间非常之大，有一种极端说法是：除了人名、地名和数字以外，其他所有的概念、词语都是多义的，都是可以作若干种理解的。

文字本身含义的多样性和丰富性尽管给我们理解法律带来了不确定性，但同时也给了我们在解释和运用法律时的一种弹性，一种矫正法律的偏执和瑕疵的可能性，通过解释的方法修补法律上的缺陷的可能性。

法律解释方法通常分为四大类：（1）文意解释；（2）论理解释，包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释等等；（3）比较法解释；（4）社会学解释。

娴熟、准确地适用这些解释方法就可以在相当程度上避免实质正义流失和社会效果不好的问题。

事实上对一些社会效果不好的裁判稍加分析，相当一部分与没有严格按照解释规则来解释法律，对法律规范做了不正确的解释，或者故意歪曲、曲解法律有关。

要做到在法律之内寻求社会效果，很重要的一条就是要按照既定和科学的解释规则来解释和适用法律。

所谓既定的、科学的解释规则，应当是法律人共同体已达成共识的规则。

也就是说，同样案件、同样场景，同一个需要适用法律的具体案件，所有理性的法律人来作出解释都应当可以得出同样的结论。

如果我们提供的解释方法张三来用是一种结论，李四来用是另外一种结论，那这种解释方法就会最终导致司法的不一致性、不确定性，甚至是司法的混乱。

现在学术界对法律解释研究的很多，提出的解释方法多达十几种方法，但是笔者觉得学术研究不仅要提供解释方法，更多的要研究解释规则，即在什么情况下只能运用什么样的解释方法，作出何种解释。

但是，我国法律界在法律解释方面目前还没有建立起一套具有共识性的规则，对解释规则研究得不多，没有形成一种共识性规则，因而通常出现对同一个法律条文却产生不同的人解释出不同结果的情形。

所以现在要做的就是，建立起任何法律人、任何法律共同体，对同一法律条文解释都可以得出一样的，或者大致相同相近的结论的规则和程序。

第四，要正确合理的解决规范冲突。

法律规范本身有很多层级，有不同主体制定的，还有不同时间制定的，规范“打架”的事情经常发生。

遇到规范“打架”的时候，就需要按照规则来解决冲突。

如果不讲规则就可能会出现谁的声音大、谁的权力大、谁的后台硬就适用谁的规定。

这无疑会影响法的确定性和稳定性。

目前我国解决规范冲突的规则是存在一些问题的。

这些问题是：（1）解决法律规范冲突的规则是粗线条的。

简单的说“后法优于前法”、“高层级的法优于低层级的法”、“特别法优于普通法”等。

其实，从司法实践中的个案来看，每一个命题都是存在问题的，上述每一个原则都是有例外的，而现在的毛病是太粗、太机械、没有例外。

（2）解决法律规范冲突的规则具有太多形式主义的法治观，实质正义考虑得太少。

（3）对每一种规则适用的前提和条件界定得不清楚。

上述问题导致在解决同一冲突规范时，不同的法官、不同区域的法院在解决规范冲突的时候得出不一样的结论，有的说这个规范有效、有的说那个规范有效。

这种状况需要改善。

第五，要积极能动的填补法律的漏洞。

法律存在着漏洞并非个别现象。

尤其是在社会体制转轨的大背景之下，要想立法不存在漏洞是难以办到的。

因为在转轨的情况下，立法者既要考虑“昨天”，又要考虑“今天”，还要考虑“明天”，顾头难顾尾，难免形成法律上的诸多漏洞。

在这种情况下，法官有责任去弥补这些漏洞。

有些裁判社会效果不好，就是因为法官遇见法律漏洞，避退三舍、机械执法，不知道或不注重去弥补这些漏洞，而有的在弥补法律漏洞时又不讲规则而滥打“补丁”。

所以，笔者认为：（1）我国在弥补法律漏洞的规则方面还不系统，就是说没有系统的漏洞弥补规则。

（2）有的法官在弥补漏洞时，有时候忽略了基本的法治原则。

比如说有的运用“举重以明轻”或者“举轻以明重”的方法进行犯罪构成或行政处罚类推，那就是违反了罪刑法定、处罚法定的原则。

此外，在弥补漏洞时，有时也犯过分小心的毛病，束缚了法官的手脚，这也是不可取的。

第六，要正确行使自由裁量权。

在法律之内寻求社会效果，一个非常重要的问题是如何防止自由裁量权的滥用问题。

自由裁量权在任何国家都是不可避免的，任何国家的法律都不可能做到穷尽所有的案型，总要或多或少地给法官或者其他执法者留下一定的自由裁量空间。

我国现时法律留给法官或执法人员的裁量空间一般都比较大，这是由所处的历史条件决定的。

我国目前正处在转型时期，很多社会关系不太确定，立法者要兼顾到所有的情况，立法的结果就只能非常抽象概括，非常具有弹性，难以具体化，难以做到准确明白。

法律愈简单、愈抽象，愈具有弹性，法律概念愈模糊，法官的自由裁量权就愈大。

如此，怎样正确行使自由裁量权，怎样来对自由裁量权进行监控，就成为我们必须要研究的重大问题。

笔者认为：（1）要进行权限控制，有些特殊的自由裁量权只能由特殊的主体来行使，不能广泛授予。

（2）要进行规则控制，必须确定一系列行使自由裁量权的原则，违反了这些原则就是权力滥用。

比如合目的原则、正当考虑原则、平等原则、比例原则、禁止不当联结原则等等，这些原则都是控制自由裁量权的规则，违反了这些规则，有权机关就可以撤销相关裁量。

（3）要进行基准控制。

即由执法、司法部门或者地方政府根据本部门本地区的具体情况对有关规定进行细化，通过制定一些更加具体的规则和指导性的意见作为裁量的基准，从而达到在可能的范围内限制、缩小自由裁量权的目的。

（4）要进行程序控制，对于某些重要的裁量要进行程序控制，比如说举行听证会等。

全面有效的监控制度的缺乏，是造成自由裁量权的滥用或不当行使的重要原因，也是裁判的社会效果不佳的一个重要因素，应当引起高度重视。

第七，要在法律体系之内建立衡平制度。

为了避免司法中可能出现偏离正义太远、偏离立法目的太远的情形出现，需要在法律制度内部建立其自足的衡平救济机制，英国历史上的衡平法院就是为了解决这类问题而创立的。

衡平制度就是为了解决在司法实践中可能出现的明显不公、明显脱离正义的案件而建立的制度。

比如，我国刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”这就是刑事法律本身设定的一种自足的衡平机制。

如私自购买、收藏爆炸物品，只要具备犯罪构成要件，刑罚就会很重，有的地方农民为修水利或公路，私自制造爆炸物品，按照我国的刑法构成犯罪，一旦构成该罪，处刑就很重，在这种情况下就可以报最高人民法院核准后在法定刑以下处刑。

笔者认为，在我们这样一个转型时期的国家，在每类法律内部都应当建立这样一种相应的机制。

此外在刑事法律中建立大赦和特赦制度，也是一种衡平机制。

解放后，我国曾经对部分战犯实行过特赦，但此后一直没有使用这个制度。

其实，赦免制度也是一种法律内的衡平机制。

在有些国家，某些行为人按照法律规定必须要判处刑罚，但是社会公众普遍不接受，普遍认为这种行为不应当判刑，如果判刑就与主流价值观不相容，但法律又明确规定构成犯罪，不判又违反了法律的规定，此时就可采取先对罪犯判刑，继而依照法定程序进行赦免的方法处理，从而实现法律效果与社会效果的统一。

第八，要建立科学的法律规范的过滤机制。

所谓建立法律规范的过滤机制，就是要通过一种程序性的制度设计，让有问题的或有瑕疵的法律规范被过滤排除掉，不让有问题的法律规范进入实施过程。

司法过程必须关注两种价值；一方面必须通过司法实现个案正义；另一方面又必须注意到法的安定性和稳定性。

如果我们抛开法的安定性或稳定性去寻求正义，那就有可能抛开法律去寻求正义，这样导致的后果是任何人都可以按照自己的价值观去判断法律是对还是不对、是应该遵守还是不应该遵守。

这样法律秩序就无法维护。

但是，如果过于拘泥于法律规范，可能有时会出现在遵守法律时丢掉了正义，丢弃了法律规范所追求的目的，在这种情况下应当怎么办？如果兼顾上述两种价值的话，就必须采取一种理性的办法。

现代社会发明了这种办法，这就是建立一套法律规范的审查过滤机制。

由被授权的法定机关，通过一种法定的程序，来解决规范的合法性和合宪性问题，淘汰掉那些有问题的法律规范，不让它们进入实施过程。

这样就能够使个案正义和法的稳定性、安定性同时实现，收到鱼和熊掌兼得的效果。

第九，要建立适时修改“问题规范”的机制。

对有问题的规范，可以根据问题的不同程度采取不同的办法：对一般的缺陷、轻微的瑕疵，完全可以通过法律漏洞的填补方法和对法律规范的解释方法来避免其缺陷；对某些个别规范存在问题的，如违法或者违宪，则可以通过过滤机制来加以淘汰；对于那些有相当一部分规范均有问题的法律，就必须通过废止或者修改来加以解决。

以上所讲的都是在法律的范围内寻求社会效果的基本方法，实践中，还存在更多的方法。

不难看出，在法律之内寻求社会效果的空间是相当大的，法官也有很大的“作为空间”。

通过上述方法完全可以既兼顾到法的安定性、稳定性、确定性、连续性，同时又能够最大可能地实现社会效果，最大可能地接近实体正义。

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕

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