上海
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近年来，电信网络诈骗案件持续高发，犯罪模式不断迭代，呈现出链条化、产业化、非接触化等新特征，并且分工日益细化，逐渐衍生出诸多上下游关联犯罪，形成了电信网络诈骗的犯罪产业链，对司法实务提出了全新挑战。其中，涉“引流”和“两卡”行为方面的争议尤为突出。
上海一中院第三期（←点击标题查看详情）为主题，邀请实务专家和学者教授分别从公诉、辩护、审判等不同视角同堂研讨，以三维视角凝聚各方共识，取得了一定的适法共识，现将裁判规则予以梳理、提炼和总结。
“引流”是行为人为谋取非法利益，通过虚假宣传、广告推广等手段为电信网络诈骗团伙引诱被害人，进而获取报酬的行为。
提供“两卡”是行为人提供个人手机卡、银行卡用于电信网络诈骗等违法犯罪的行为。为电信网络诈骗犯罪“引流”和提供“两卡”行为的定性、事后退赃及发还等方面争议问题的裁判应遵循主客相一致的原则，综合行为人的主观认知、涉案行为对上下游诈骗犯罪的作用、获利情况、被害人的给付目的等因素区分处理。
➣对于“引流”行为的认定应着重考察行为人对于电信诈骗犯罪的主观认知程度、“引流”行为与诈骗行为的紧密程度，结合行为人在电诈犯罪链条中所处阶段、层级及所发挥作用等，综合认定。
如“引流”行为人与诈骗团伙之间存在犯意联络与共同故意，对于诈骗犯罪性质及其“引流”行为的性质和后果有明确认知，介入诈骗犯罪程度深的，应认定为诈骗罪共犯；
如“引流”行为人明知他人会实施网络犯罪，但对犯罪行为的具体性质并不明知或帮助人与帮助对象犯意不一致，“引流”行为客观上起到了帮助作用，且被帮助对象实施的犯罪可以确认，则宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪；
如“引流”行为人对下游犯罪的主观认知程度仅限于是违法犯罪活动，那么“引流”行为仅具有预备性质，宜认定为非法利用信息网络罪。
被告人武某作为“引流”的起意人及管理人，负责招揽业务员、提供话术模板和自动拨号软件，并根据“引流”业绩与上家结算工资和提成。武某主观上与上层诈骗团伙有明确的犯意沟通，客观上布局策划“引流”环节，可以诈骗罪的共犯认定。业务员在“引流”所处层级较低，仅负责依据话术模板拨打电话，主观上明知他人会实施网络犯罪，但不了解犯罪具体性质，以非法利用信息网络罪认定。
➣对于提供“两卡”行为的认定，应结合行为人的主观明知内容、供卡行为介入时上游电诈犯罪的形态等进行认定。
如在案证据足以证实行为人与电诈行为人有事先通谋或形成较为长期稳定的配合关系时，应认定为明知他人实施诈骗而提供“两卡”，构成诈骗罪的共犯。
如在案证据不足以证实行为人与电诈犯罪行为人形成共犯关系，但能够证实行为人明知系信息网络犯罪而提供“两卡”配合赃款转移，供卡行为介入的时间点在信息网络犯罪已经既遂或结束的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；供卡行为介入的时间点在帮助的信息网络犯罪尚未既遂或结束的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
如在案件证据仅能证明行为人对相关信息网络犯罪仅具有概括性明知的，行为人的供卡行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
被告人钟某明知他人从事信息网络犯罪活动，仍将其名下银行及关联U盾、手机卡提供给他人使用，并配合提供刷脸验证等。从钟某的主观明知状况及在案证据能够证明的供卡时间点来看，钟某的行为起到为信息网络犯罪提供帮助的作用，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
➣认定被告人的退赃退赔责任时，应遵循公平、平衡和有效原则，确立按比例连带责任的退赔方式，综合考量各被告人在共同犯罪中的的地位和作用、参与犯罪的金额、实际获利、经济情况等因素，确定被告人的退赃退赔责任大小。既不能过度保护被告人的财产权益，也不应为有效挽回被害人的全额损失而加大被告人的退赃、退赔责任。对于被告人超出比例退赃退赔的，在量刑上应予以考虑。
➣违法所得的发还，原则上均应当发还被害人，但对于被害人基于严重不法目的而给付的财物，不予发还；对于被害人瑕疵行为如行政违法行为，原则上以发还为主，必要时，可将违法线索移交给行政主管部门予以处罚。
文：陈兵 张微
值班编辑：姚卫华
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