法律变形记之一：立法中的法律变形

王阳明曾说：“破山中贼易，破心中贼难。”他讲的“贼”不带贬义，山中贼指的是有形的东西，心中贼指的是无形的东西。这句话，翻译过来，就是：认清和实践可见的、有形的东西，很容易；认清和实践无形的东西，很难。

这句话真是至理名言。把这句话套用到法律应用场景，就是“认识纸面上的法很容易，认识实践中的法很难。”讲到这里，可能就有有人出来反驳：“实践中的法？那不就是潜规则吗！这不仅不应当被研究、别提倡，而应该直接被埋葬。法治国家就是唯法是从！”多么慷慨激昂，多么振奋人心，又显得多么义正严辞。

但有个问题是：徒法不能自行，法都是由人实施的。你有你的想法，我有我的需求，他有他的利益。这些想法、需求和利益都会渗透到法的实施过程。如由上帝执法，法不会变形。但上帝不在人间，也无须遵守法律。由人实施的法律，变形是原则，不变是例外。

基于以上认识，我想用结合我自己的亲身经历，用四篇稿子谈谈法律变形的事儿。这四篇稿子分别是“立法中的法律变形”、“司法中的法律变形”、“执法中的法律变形”，以及“辩护中的法律变形”。用覆盖法律实施全过程的“变形记”，展现变形全貌，并在最后找出变形的规律及可接受的限度。

本文是第一篇，即“立法中的法律变形”。

一、从“乌鸦落到猪身上”的怪象说起

死磕律师以及张庆方最常用的，用来证明自己有多刚、而公检法有多坏的方式，就是“法律明明写着什么，而他们就不按法律办！”比如，张庆方说：“法律明明写着，一个审判程序中，原则上更换律师不得超过两次。我又不影响庭审的正常进行，为什么不让我辩护！”

先不说他们理解的法到底对不对，先说说他们自己散德性的那些事儿，是不是违法？

死磕有三招：回避、闹庭和炒作。其中，最恶心的，也是最常用的是媒体炒作。案件证据贴到网上炒，截取自己“光辉形象”炒，发现公检法“不对不公”炒。凡是能炒的东西，都拿来炒。越炒越热，以至于让大家认为他们都是对的，公检法都是错的。

自从司法部和全国律协出台新规，严格禁止承办律师炒作案件后，他们又变换了新花样。就是承办律师不炒，鼓动家属炒，让旁听同伙炒。这样，被投诉了，律协和司法局追查起来，装作“一问三不知”，好摆脱责任。

但无论花样怎么变换，办案机关从未对办案过程中的炒作予以过正面回应。为什么会出现这种情况？是因为他们胜了，办案机关怕了？

这样想，就太单纯了。他们炒作案件的办法，实际是把法庭搬到了网络。办案机关如果回应，就成了“自证无罪”的过程。他们说“刑讯逼供”，办案机关就要拿出视频来证明执法规范；他们说“程序违法”，办案机关就要拿开庭笔录，证明保障了诉讼权利；他们说“剥夺辩护权”，相应地，办案机关就要拿出委托手续证明保障了辩护权。而办案机关的这种回应，永无尽头，还会越惹事儿越多。

“我们的态度，都在最终的办案结果里。”不搭理，不回应，就是最直接、也是最好的回应。

“敢搬上网络，这多刚、多有能耐！”但要牢记的是，你的不起诉决定和无罪判决，不是由网络自动生成模版，更不是由网民盖章的。同时，还要注意的是，真把公检法都砸烂，把舆论变成审判场，最终受害的还是“你”！这些无辜的、不明真相的、被裹挟的群众。

炒作案件，一方面把舆论场变成审判场，另一方面强加给办案机关“自证无罪”的“义务”。这两个方面都是违法的。

他们整天嚷嚷着，法律明明那样写着，公检法偏要反着来。他们自己呢？天天干违法的事儿，还以什么“辩护天团”、“国家队”进行虚假宣传。违法的同时，更令人作呕。

这就是典型的“乌鸦落到猪身上，光知道别人黑，不知道自己黑。”

二、法律能不能变形

我常说，纸面上的法很简单，识字就能懂。识字的人如果不懂法，不是人出了问题，而是法出了问题。但纸上的法是很单薄的，单薄的像写着它的那张纸一样。擦屁股的话，至少要垫两层。否则容易抠破。

法律从生下来就在变形。不了解实践中变动的法，仅拿死的、纸面上的法去说理，就会显得毫无力量。

我讲一个立法中法律变形的故事。

2012年修改刑诉法时，增加规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。也就是，原来我们的刑事审判只能对人进行，在审人的过程中，兼顾着对涉案财物的处置。但实践发生了新变化。有的嫌疑人在侦查阶段，突发疾病死了；有的被告取保后，失踪了，找不到了。依照2012年修改前的刑诉法，这种案件就只能放着，涉案财物无法处置。因为，我们没有单独的对“物”的审判程序。这带来很多问题。比如：涉案财物不处置，被害人的财产不能发还，长期缠访闹访，影响稳定。再比如：有些财物长期储存，得不到处置，既占用储存资源，更会造成浪费。“一整仓库的榴莲，不能处置变现，全都臭了！”“几十个亿的股票，不能出售，眼睁睁看着从股民炒成股东。股价还从一百跌到了一块。”

考虑到实践的需要，2012年修改刑诉法时，专门增加规定了对物的审判程序。也就是，嫌疑人、被告人死亡，或者逃匿一年以上、下落不明的，可以直接对财产进行处置。

这次修改是原有法律的第一次根据实践需要的变形。也是有形的变形。这很好理解。

更难理解的是无形的变形。我以同一个程序，再举一个无形变形的例子：

2012年修改后的刑诉法增加规定的没收程序，针对的死亡或者逃匿一年以上、且下落不明的情况。法律刚刚修改后，就出现了一个新案子。那是一个滔天大案。就是江西上饶李华波案。李华波是一个县的建设局的股长，利用职权将9400万公款，转移至新加坡，而后举家潜逃新加坡。

他们在新加坡买房子的时候，因为不能说明资金合法来源，被新方以背信罪判处了四年有期徒刑。新方同时还冻结了这9400万赃款。

新方在李华波刑期即将届满时，通过外交渠道与我方磋商。他们考虑：根据新加坡法律，如果我方不能对这9400万进行具有法律意义的冻结，李服刑完毕后，新加坡必须解冻这个资金。那时，李就可以随意使用了。

能不能对李华波适用违法所得没收程序？当时有两种观点：一种是能。不适用这个程序，不对赃款进行认定，既有巨额财产损失，又让整个国家没有尊严。另一种是不能。因为法律规定的是“逃匿一年以上”且“下落不明，而李华波的下落是“明”的。连他在新加坡那个监狱服刑，何时出狱，我们都一清二楚。

经反复研究，第一种观点成为了实践做法。表面上看，这是违法的。实际，一丁点儿法也没违！这就是如何理解、掌握法律，以及如何对待法律变形的问题。

为了国家利益，法律可以变形。对于刑诉法中的“下落不明”可以这样解释：中国刑诉法只管中国的事儿，同时也仅在中国范围内适用；在境外的，由于不归中国刑诉法管，在中国刑诉法的“眼”里都属于“下落不明”。

这是违法所得没收程序的第二次，也是无形的变形。

三、法律什么情况下不能变形

法律从生下来就在变形。让法律不变形，让它按照纸面上的状态运行，那只是幻想。

但变形是有限度的，不能七变八变随意变，以至于让人捉摸不定。那就没法可依了。更不能什么情况下都可以变，为了谁的利益都可以变，那就把法律变成垄断利益的工具了。

我举一个立法过程中，法律不能变形的例子。

大家都知道深圳有特区立法权，这个权力很大，超过省级自治区的立法权限。根据深圳关于辅警的管理规定，深圳的辅警有部分执法权，也可以转正式警察。

这种权力让很多地方羡慕。所以很多地方在制定当地的地方性法规，也就是相应的“辅警条例”中，都规定了些辅警的执法权，也规定了“考核优秀的，可以转正式警察”。

征求意见过程中，全部被砍掉。写上去的理由有很多：警力不足，社会治理难度大，辅警永无转公可能、工作积极性受损，等等。

但砍掉的理由更硬实：一是，警察是专门执法力量，非经正规教育和培训，不能担任；二是，警察法规定的职权，专属于警察。不能违法旁落他人；三是，由辅警转警察，而后又由警察转其他公务员，破坏了“逢进必考”的公务员制度。

所以，各地出台的辅警条例，均严格坚守了两个底线：一是辅警就是辅助，决不能让辅警有单独的执法权力，二是辅警就是辅警，决不能直接转为警察。

这是立法中，法律不能变形的例子。

类似的例子还有反恐法的规定。酒店开房，这谁都干过吧。根据治安管理处罚法的规定，酒店不查身份证，直接办入住的，最高可以罚1000。而根据反恐法的规定，最高可以罚十万。同时，反恐法的那条规定，没有说必须是对“涉恐人员”不查验身份的，才可以罚十万。从字面上看，只要是不查验身份，就可以罚十万。

后来在广西发生了行政诉讼。公安去执法，发现当地酒店没有查验身份，就办理了入住。根据反恐法的规定，罚酒店10万。后来，酒店进行了行政诉讼。案子到了广西高院都拿不定主意，定不下来。后来请示到最高法院。最高法院又请示到立法机关。立法机关组织公检法司，以及当时的国务院法制办进行了共同研究。

对于该依治安管理处罚法仅罚1000，还是可以依照反恐法罚十万的问题，也出现了两种观点。一种是，反恐法是2018年才实施的。根据后法优于新法的原则，可以罚十万。另一种是，虽然反恐法的那条规定中，没有明确对“涉恐人员”没有查验身份的，才可以罚十万。但出现在反恐法的条文，就该有涉恐因素的考虑。对任何没有查验身份的，都罚十万，明显不当。

后来，采纳了第二种观点。

法条明明没有区分“涉恐”与“非涉恐”人员，但执法中必须从法的精神实质和保护民生的角度，善意适用法律。

这是立法中法律变形的另一个例子。

需要专门另行说明的是：这次的配图与以往不一样。以往都是用风景图片，这次用了新闻联播截取的画面。费劲把这个图片找出来，截取下来，不只是因为这里面有我。而是因为这是“天网”行动的首次启动会议。这次会上研究的“百名红通”名单中，江西上饶李华波名列第二。以这张配图，强化说理能力。别让那些“敢怒不敢言”的傻缺死磕，认为我和他们一样，整天只知道吹牛逼。而且是毫无根据的“生吹”。

（本文2024年6月首发于作者微信公众号）