陕西
作者：周军律师
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
那么挂靠人是否可以以该条为依据向发包人提起代位诉讼？是否能享有建设工程优先受偿权？
这些问题在实践中均有争议。
争论一：四十四条是否适用多层转包/违法分包情形。
一种观点认为，第四十四条中“发包人”是个相对概念，在多层转包/违法分包情形下，与实际施工人有合同关系的主体的上一手也可被称为本条中的“发包人”，故第四十四条对于多层转包/违法分包的情形适用。
另一种观点认为，经最高人民法院以各种形式进行解释与澄清，第43条第2款仅适用“发包人-转包人/违法分包人-实际施工人”这一特定模式，不适用于多层转包/违法分包及挂靠情形，第43条第2款中的“发包人”特指建设单位，对第四十四条中的“发包人”理解应当保持一致，也特指建设单位，故第四十四条不适用于多层转包/违法分包情形。
争论二：四十四条是否适用挂靠情形。
根据第四十四条的字面含义，本条适用于转包或者违法分包情形，但未对挂靠进行规定，无法直接得出是否适用于挂靠的结论。
一种观点认为，被挂靠人怠于向发包人主张权利的，挂靠人可以参照第四十四条规定行使代位权。本文认为，区别于施工合同关系，被挂靠人对挂靠人仅负有转付义务，发包人付款前，被挂靠人对挂靠人无支付义务，挂靠人无权向被挂靠人主张债权，即挂靠人对被挂靠人不享有到期债权，不符合代位权的成立要件。
另一种观点认为，第四十四条未对挂靠进行规定的原因与第43条未规定挂靠的原因一致，即挂靠表现形式复杂、审判实践中争议太大，有待在实践中继续探索总结后再行规定。
争论三、“与债权有关的从权利”是否包含优先受偿权，实际施工人能否代位取得款优先受偿权。
一种观点认为，优先受偿权主体限定为“与发包人订立合同的承包人”，实际施工人无权取得优先受偿权。
另一种观点认为，民法典第535条第1款中的“与债权有关的从权利”主要是指担保权利，包括担保物权和保证，而优先受偿权的性质为法定抵押权，“与债权有关的从权利”理应包含优先受偿权，实际施工人可代位取得该权利。由实际施工人享有优先受偿权并未损害发包人的利益，亦符合优先受偿权制度的立法初衷。
关于以上争论，湖南省高级人民法院在《章邦涛与广东五建公司、华信公司债权人代位权纠纷案》中明确：
一、第四十四条并未明确禁止借用资质的实际施工人行使代位权，因此，挂靠人可以参照第四十四条规定行使代位权。
二、即使无法适用第四十四条，挂靠人可直接以民法典第535条为请求权基础提起代位权诉讼。
三、被挂靠人对发包人可以主张的权利范围包括优先受偿权，据此可以认定挂靠人依据代位权享有优先受偿权。
希望大家都能充分使用法律武器，有效维护自身权益！
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【案例索引】
《湖南华信稀贵科技股份有限公司、章邦涛债权人代位权纠纷案》(2020)湘民终1196号
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