王力博：金融机构设立抵押权时注意义务的法律边限浅析

原标题：王力博：金融机构设立抵押权时注意义务的法律边限浅析——兼议《流动资金贷款管理办法》对现场调查的简化

国家金融监督管理总局2024年2月2日颁布了《流动资金贷款管理办法》（自2024年7月1日起施行），其中第十六条简化了小微企业的贷前调查并明确“贷款人通过非现场调查手段可有效核实相关信息真实性，并可据此对借款人作出风险评价的，可简化或不再进行现场调查”。这是否意味着金融机构设立抵押权时可简化为“只看登记产权归属”？但是，司法实践中往往因为金融机构未尽贷前调查义务而导致所设立的抵押权被认定为无效。因此，有必要厘清金融机构设立抵押时注意义务的法律边界。本文试图从《民法典》《商业银行法》及其司法解释等上位法出发并结合司法案例，分析确保金融机构设立抵押有效性的“法律底线”。

一、金融机构设立抵押权时应负注意义务的“法律渊源”。

抵押是确保贷款安全和还款的保障，确保抵押的有效性是金融机构维护自身权益的内在需求，故而《商业银行法》第三十六条设定了银行业金融机构对担保物进行贷前调查的法定义务，即：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。

同时，基于银行业金融机构是国家金融体系的重要组成部分，银行业金融机构贷款安全和担保有效性往往涉及国家金融体系稳定和安全，《银行业监督管理法》将对担保物的贷前调查纳入银行业金融机构审慎经营规则和监管要求，其第二十一条规定：“审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容”“银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则”。

作为上述法律规定对担保物贷前审查要求的具体落实和实际操作规则，《贷款通则》（中国人民银行令〔1996年2号〕）、《商业银行押品管理指引》（银监发〔2017〕16号）和《流动资金贷款管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2010年第1号）（该办法已被2024年2月2日颁布的《流动资金贷款管理办法》取代）等对担保物贷前调查和审查的程序、内容进行了详细规定。其中，《贷款通则》第十条规定：“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”；第二十七条规定：“贷款调查：贷款人受理贷款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”；第二十八条规定：“贷款审批：贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批”。《流动资金贷款管理办法》（国家金融监督管理总局令2024年第2号）第十六条规定：“贷款人应采取现场与非现场相结合的形式履行尽职调查，形成书面报告，并对其内容的真实性、完整性和有效性负责”“为小微企业办理的流动资金贷款，贷款人通过非现场调查手段可有效核实相关信息真实性，并可据此对借款人作出风险评价的，可简化或不再进行现场调查”“贷款人应根据自身风险管理能力，按照小微企业流动资金贷款的区域、行业、品种等，审慎确定借款人可简化或不再进行现场调查的贷款金额上限”“尽职调查包括但不限于以下内容：…… （九）对有担保的流动资金贷款，还需调查抵（质）押物的权属、价值和变现难易程度，或保证人的保证资格和能力等情况”；《商业银行押品管理指引》（银监发〔2017〕16号）第二十四条规定：“商业银行各类表内外业务采用抵质押担保的，应对押品情况进行调查与评估，主要包括受理、调查、估值、审批等环节”；第二十六条规定：“商业银行应对抵押（出质）人以及押品情况进行调查并形成书面意见，内容包括但不限于押品权属及抵质押行为的合法性、押品及其权属证书的真实性、押品变现能力、押品与债务人风险的相关性，以及抵押（出质）人的担保意愿、与债务人的关联关系等”；第二十七条规定：“押品调查方式包括现场调查和非现场调查，原则上以现场调查为主，非现场调查为辅”。

以上法律法规的规定，构成了金融机构设立抵押权时应负的注意义务，而且这种注意义务具有明确的程序、指标和指向，是明显高于一般交易主体的专业注意义务；同时，这种专业注意义务也是金融机构应履行的法定义务。

二、金融机构对贷款抵押注意义务的“逻辑基础”。

（一）在物权登记生效的基本原则下，实践中同时大量存在产权登记与实际归属不一致的客观状况，需要法律对此设有纠正机制。

我国物权法律体系[1]对于不动产物权采取的是登记生效主义态度，即：不动产只有经过登记才产生物权效力；同时，只要经过登记的不动产，不动产物权就具有对抗力、推定力以及公信力，即：在法律上推定记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，登记的不动产权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的善意第三人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。

但是，实践中，往往存在不动产登记权利人与实际权利人不一致的情况，特别是在房地产开发、交易当中，不动产登记只是一整套房地产交易程序中的一个环节，导致不动产交付、占有与不动产登记不同步、不一致的情形具有普遍性和客观性，由此产生事实状态与登记权利主体不一致的问题。此时，只能通过考察不动产登记与物权变动原因行为的关系来判断不动产的真实权属状态。因为每一项物权的取得、变动或消灭取决于两个要素：“物权登记+法律行为”，即：除了需要登记机构进行物权登记以外，更取决于物权登记所依据的相关主体的法律行为，例如：房产买卖、土地转让或房地产赠与、继承；并且，这两个要素的逻辑关系是：法律行为是物权登记的原因或依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。故而，我国物权法律是承认现实中存在的不动产登记权属状态与事实状态不符的情形，而不是赋予不动产登记的绝对证明力。

正是基于我国物权法律采用不动产登记生效主义并由此确立登记的对抗力、推定力以及公信力，但同时又对不动产登记不承认其绝对性，金融机构在设立抵押时，对抵押物的调查和抵押有效性审查不能单纯以抵押人是否拥有不动产权证、不能简单以取得抵押物的抵押登记作为判断抵押是否有效的依据。

（二）从防范权利冲突的角度，要求在后设立抵押权的交易主体对在此之前发生的“产权历史沿革”进行调查更符合效率与公平原则。

任何抵押权肯定是不动产及物权产生之后方可基于产权而设定，故而抵押权产生在后，而不动产的产权产生在先。

在后拟设立抵押权的交易主体，去查清不动产产权来源、变更的“来龙去脉”，相对比较容易；并且，一旦其发现在先的不动产产权来源、变更存在瑕疵或争议，就可以停止抵押权的设立或采取防范措施。而不是不进行审查或调查，仅仅在登记部门“一抵了之”，这种做法必然加大了交易风险和交易成本。

但是，反过来，在先的不动产产权来源、变动的交易主体（例如：已付房款但未过户的购房人），是无法知晓、防范在后拟设立的抵押权的。一旦在先的不动产产权来源、变动的交易主体知晓抵押权时，往往是通过不动产登记公示发现，此时在后的抵押权已经登记设立。这就会造成在先的不动产相关交易主体的合法权利与在后设立的抵押权的直接“冲突”。

可见，从制度设计上要求在后的拟设定抵押的金融机构对调查拟抵押物之前的产权状况，比要求在先的不动产相关交易去“预防”在后设立的抵押权，更为合理、有效。因为在先的不动产相关交易主体根本就缺乏对在后拟设抵押权的“防范机制”和“预防手段”。

三、金融机构对设立抵押权时注意义务的“法律边界”。

在实践中，有的金融机构因未对抵押物进行现场调查和核实拟抵押不动产的事实状态是否与产权登记状态一致，而仅以产权登记状态来衡量产权归属，并只以能否办理抵押登记来衡量抵押权的有效性，结果造成实际产权人或抵押物合法购买人提出异议，最终被司法认定：金融机构未尽到审慎、合理的注意义务而导致金融机构取得的抵押权无效[2]。

在此情形下，金融机构往往主张其为“善意相对人”，对不动产归属的事实状态不知情，并且以不动产已经抵押登记至金融机构名下为由，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第三十七条[3]和《民法典》第三百一十一条[4]的规定，其对抵押权的取得应适用“善意取得”并认定抵押权有效。但是，金融机构在办理抵押贷款前对抵押物的产权、占有、使用状况进行调查和现场勘查是其法定注意义务，其应当对抵押房屋的占有、使用情况进行充分的现场调查，以查明抵押物是否存在真实的权利人。否则，金融机构对不动产实际产权归属与登记产权状态不一致的所谓“不知情”，是不能成立的，说明其取得抵押权是非善意的。

金融机构对拟抵押物进行现场调查就是确认抵押物的实际占有状态与产权登记归属是否一致。因为我国物权法律确立了以不动产登记公示为基本原则，将登记作为不动产物权变动的公示方式和产权确认方法。

与之同时，我国物权法律体系也对不动产登记公示原则有例外情形。一是，《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外”。据此，在一般情况下，按照房地一体原则，地上建筑物的所有权当然归属于土地使用权人，但是，如有相反证明时也承认土地使用权人以外的人对地上建筑物拥有所有权，此时就不再以登记权属为准。我国商品房开发、销售的实践，就是在开发商所购买的土地上建设商品房并将其出售予购房者，此时的地上建筑物应按开发商与购房者的购房合同及购房款的支付、房屋交付等情况来判断、确认房产的归属，而不是简单地以土地所有权人来确认地上所建商品房的产权归属。二是，《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。这实际上承认对不动产的占有具有一定公示力，并且将占有作为租赁权对抗抵押权的必要外观条件。

从以上分析来看，金融机构对拟抵押物进行现场调查的核心就是确认抵押权的实际占有状态：如实际占有状态与产权登记归属一致，则确认抵押物“适格”；如实际占有与产权登记不一致，则需要进一步调查：实际占有人是租赁权人还是合法购买人，如实际占有人是租赁权人，则租赁权人有权“对抗”抵押权（即不动产不因抵押而影响租赁权人对抵押物的有偿使用），如实际占有人为合法购买人，则合法购买人有权主张其对不动产的实际权利或物权期待权进而否定拟设立抵押权。

因而，从上位法对金融机构注意义务的规定和抵押前调查的内在逻辑看来，《流动资金贷款管理办法》第十六条虽然简化了小微企业的贷前调查，但其前提仍是以确保拟抵押物权属状态的“真实性”，而并不是只要求审查产权登记归属而不审查产权实际归属。

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