《华东政法大学学报》2024年第3期要目

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《华东政法大学学报》2024年第3期要目

【专题研讨：数字行政的法治化】

1.数字法治政府的内涵特征、基本原则及建设路径

马怀德（6）

2.政务数据汇集的风险及其法律控制

王锡锌（23）

3.论信用监管的制度逻辑及其合法性与有效性

彭錞（39）

4.欧盟人工智能立法：社会评分被禁止了吗？

蔡培如（55）

【数字法治】

5.中国自主数字法学知识体系的研究进路

胡铭（69）

6.数字法学：多维知识的组织方式

丁晓东（84）

7.走出非此即彼的困境：数字法学定位再反思

雷磊（98）

【法学论坛】

8.论民事审判中经验法则的规则化

欧元捷（110）

9.论我国长期护理保险的保障限度

谢冰清（122）

10.虚拟货币“禁止式”监管：法理反思与制度优化

柯达（136）

11.成年人意定监护制度背后的家庭与个人：法律与文化之间

孙颖（149）

12.合宪性视角下网络寻衅滋事的刑法规制边界

沈晓白（158）

13.从“资政院”与“咨议局”的权力差异看传统国家转型中的权力悖论

王世柱（167）

【评案论法】

14.行政许可作为出罪事由的教义学建构

徐万龙（180）

【专题研讨：数字行政的法治化】

1.数字法治政府的内涵特征、基本原则及建设路径

作者：马怀德（中国政法大学）

内容提要：我国行政机关的数字化转型经历了从“电子政务”到“数字政府”的演变。数据驱动、智能泛在、平台中心构成数字政府的三个重要特征。为调和数字技术与法治之间的张力，“数字法治政府”的命题得以形成。建设数字法治政府，必须坚持以人民为中心，坚持全局观念和系统思维，坚持推动数字技术与法治系统的良性互动，坚持多重价值目标的动态平衡，坚持治理规则体系的开放多元。未来应从四个方面着手推进数字法治政府建设：在基础资源层面，应当进一步健全数据和信息处理规则；在组织规则层面，应基于整体政府和平台中心理念对行政组织法律制度进行重塑；在行为规则层面，应当进一步强化算法行政的法治约束；在责任规则层面，应当清晰厘定复合化的责任并实现监督方式的完善。数字法治政府建设将促进行政法学和行政法律制度在数字时代的转型。

关键词：数字法治政府；电子政务；行政法治；公共数据

2.政务数据汇集的风险及其法律控制

作者：王锡锌（北京大学法学院）

内容提要：政务数据汇集既是数字政府建设的基础，也存在一定的法律风险，从数字政府与法治政府深度融合的要求出发，有必要厘清其法律风险并予以控制。基于数据提供机关与数据利用机关间的不同法律关系，可将政务数据汇集活动归纳为三种模式：以业务协同关系为基础的模块式汇集、以资源互助关系为基础的旋涡式汇集及以统筹指挥关系为基础的枢纽式汇集。根据数据汇集行为的类型化，可进一步分析政务数据汇集的法律风险：一是将权责法定异化为“权责数定”的越权风险；二是数据汇集诱发权力失控所带来的数据滥用风险；三是整合个人信息、妨碍公民人格自由发展的过度监控风险；四是责任归属模糊化、滋生“数字避责”的风险。控制这些风险，需遵循法治价值系统的指引，面向政务数据汇集的运作逻辑，对行政法治的控制技术进行转型升级。一方面，应建立数据汇集活动的合法性评价机制，确保采集的必要性、共享的必需性和程序的正当性，促进数据共享架构与法定职权配置之间的契合；另一方面，应完善行政内部监督机制和归责机制，同时为数据主体提供有效救济途径。

关键词：数据共享；整体政府；数字法治政府；数字行政

3.论信用监管的制度逻辑及其合法性与有效性

作者：彭錞（北京大学法学院）

内容提要：作为数字政府和社会信用体系的交汇点，信用监管糅合了诸多规制主体、技术、理念和目标，构成了一场治理革命。其所包含的一系列改革措施，并非只是松散聚拢在“信用”这一标签之下，而是具有深刻的内在关联。与平等市场主体之间的市场信用、公众与公权机关之间的政治信用一样，信用监管遵循信用逻辑，围绕监管者对被监管者信用信息的采集、评价和反馈，通过“征信—授信—守信”之动态循环来合理扩展监管信用。与传统监管相比，信用监管给型式化程度较高的传统手段带来了新模式，为型式化程度较低的传统手段提供了新机制，并增添了新的监管手段。信用监管兼具合法性红利和挑战，仅仅指出其形式上偏离现行法或批评其实质上违反法律原则流于表浅，须对其有效性展开实证分析。当下通行的以被监管者违规记录刻画未来风险、只关注被监管者风险而忽视领域风险以及不问违规成因累进加重惩戒的做法，均缺乏有效性，构成信用监管真正的合法性挑战。

关键词：信用监管；信用逻辑；监管信用；合法性；有效性

4.欧盟人工智能立法：社会评分被禁止了吗？

作者：蔡培如（复旦大学法学院）

内容提要：对个人进行社会评分是自动化决策和数字行政的典型应用场景。欧盟人工智能立法采用了风险分级监管模式，符合特定条件的社会评分可能产生不可接受的风险而应当受到禁止。在立法演进过程中，最初试图禁止的是公共机构对个人可信度或道德人格的一般性评估，后来删除了主体要件和目的要件，扩大了受禁止的社会评分的范围。根据欧盟议会在2024年3月通过的《人工智能法案》的规定，通过分析个人的社会行为、个人的或人格的特征数据作出社会评分，并由此对个人或其群体做出不利对待时，若使用了超出原初场景的数据，或者此不利对待是不公正的、不成比例的，则该类社会评分应受禁止。禁止社会评分的立法目的在于防止其侵犯基本权利所保障的个人自主性和公正对待。通过在人工智能立法中禁止特定情形下的社会评分，可以弥补既有法律框架下以程序性赋权为主的数据法规范模式的不足，为个人提供实质性保护。

关键词：人工智能法案；社会评分；自动化决策；社会信用

【数字法治】

5.中国自主数字法学知识体系的研究进路

作者：胡铭（浙江大学光华法学院、浙江大学数字法治实验室）

内容提要：数字法学是构建中国自主法学知识体系的重要组成部分，并可能成为率先取得突破的领域。本体论视角下的数字法学，是建立在工具论和领域论等理论之上的范式整合。数字法学的规范研究对象可细分为要素层、平台层和产出层三个层次。应根据研究目的与性质，设定符合数据特征的模型与分析方法，以有效挖掘数据中蕴含的信息与价值。数字技术与司法文明在一定程度上正进行着双向塑造。探索构建中国自主数字法学知识体系的进路，存在法律规则和理论支撑供给不足等问题，未来需要重点考虑知识融合层面的平台搭建与人才培养，规则供给层面的制度完善与法律解释提升。

关键词：数字法学；自主知识体系；学科论；对象论；工具论

6.数字法学：多维知识的组织方式

作者：丁晓东（中国人民大学法学院）

内容提要：数字法学、网络法与信息法等类似名称的学科建设需要理论基础。数据法学具有领域法学的特征，并且影响广泛、变化快速，在制度适用上具有挑战性。作为特殊领域法的数字法学有其知识组织上的必要性与合理性。其知识体系可以采取家族类似的网状知识结构，下设数字法学基础理论、网络法学、数据法学、人工智能法学、智慧法治等知识模块。数字法学应注重部门法研究，但并非单维部门法的切片式拼盘。从单维部门法的角度看待数字法学，将无法合理分析具有多维性的数字法学议题。部门法研究也应从单维走向多维，多维视角可以拓展部门法的观察角度，避免部门法制度被困于单维或低维的制度想象。

关键词：数字法学；多维；领域法学；部门法；模块理论

7.走出非此即彼的困境：数字法学定位再反思

作者：雷磊（中国政法大学）

内容提要：目前关于数字法学的定位存在强版本与弱版本两种立场。强版本认为数字法学代表着对现代法学的代际革新，但数字社会并不构成对现代社会的迭代，数字法学也没有面对数字空间提出一种新的法学研究范式。弱版本主张数字法学属于部门法学，但目前尚不存在独立的数字法部门；或者主张属于交叉法学，但数字法学既不是方法意义上的交叉学科，更不属于交叉“法学”。要走出非此即彼的困境，目前比较恰当的做法是将数字法学定位为领域法学。作为领域法学的数字法学是一种无需（部门法意义上之）“数字法”的法学研究，它既表征着一种新的法学研究思维，也可以成为一门新的法学教学科目。数字法学研究的重要性并不等同于对它的定位。

关键词：数字法学；代际革新；法学学科；领域法学；教学科目

【法学论坛】

8.论民事审判中经验法则的规则化

作者：欧元捷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：经验法则的识别、效力与推理的困境，源于经验法则与经验的概念混同。经验法则的本质在于规则性，即以普遍适用性为特征，作为法律问题发挥对自由心证的外在制约功能。规则性的法理要求规则化的实践方法：首先，经验法则的识别标准是普遍适用性，规则效力来自主体间的认同，故经验法则由法官依职权提出，在程序内经过主体间的认可而得到确认；其次，被识别出的经验法则对于类案情境具有约束效力，表现在法官依职权主动援引以及负担偏离论证的义务，不同法院确认的经验法则理当具有不同的效力范围；最后，运用经验法则进行推理，是对经验法则在个案中的具体推定力进行主观评价，依其内容的盖然性高低不同而有不同的推理方式。

关键词：经验法则；经验；自由心证；法律问题；事实推定

9.论我国长期护理保险的保障限度

作者：谢冰清（中南大学法学院、中南大学人权研究中心）

内容提要：长期护理保险的保障限度既涉及被保险人可以获得何种程度的保护，又关乎该制度在多层次长期护理保障体系中的定位，其重要性不言而喻。从建立长期护理保险制度的目的出发，以禁止保护不足和禁止过度保护为原则，可以合理限定制度的强制保障边界。长期护理保险保障的是被保险人的实质需求，而非单一的金钱或服务需求，因而该制度并非简单地弥补被保险人的经济损失，或者为护理服务支付费用，而是为达到一定严重程度的护理需求提供补充性的支持与帮助，以维持或改善护理需求者的生活质量及其家属的整体生活水准。在立法上，一方面应确立自我责任原则、自我决定原则及居家护理优先原则等基本原则；另一方面应赋予被保险人发生护理需求后即享有抽象的保险给付请求权，明确保险给付条件，统一保险给付标准，设置保险给付比例与个人自付费用比例等具体规则，从而形塑出符合基本生活水准的保障标准。

关键词：长期护理保险；长期护理；长期照护；失能老人；保险给付

10.虚拟货币“禁止式”监管：法理反思与制度优化

作者：柯达（华东政法大学经济法学院）

内容提要：我国虚拟货币“禁止式”监管的适用范围渐进扩张。在将监管重点设定为以比特币为代表的无担保型虚拟货币，且国际监管合作不佳的前提下，禁止式监管对金融安全与效率的平衡符合比例原则。随着稳定币等新币种的发展，虚拟货币与传统金融体系的联系渐密，域外普遍将虚拟货币纳入本国新经济发展战略，并强化全球监管协调和跨境监管协作。在此背景下，禁止式监管难以应对虚拟货币的货币替代挑战，无法实现中心化主体主导和国际监管合作强化后的最小侵害效果。面对日趋激烈的数字经济全球竞争，我国应在保留“原则性禁止”监管立场的同时，允许适格主体从事人民币稳定币等特定虚拟货币的业务活动。此外，应通过储备资产隔离等方式保障持币人的赎回权，结合中心化法律约束手段和去中心化技术约束手段激励市场主体适当运营，并协调人民币稳定币与数字人民币、银行存款的法律地位。

关键词：虚拟货币；禁止式监管；比例原则；区块链；数字货币

11.成年人意定监护制度背后的家庭与个人：法律与文化之间

作者：孙颖（华东政法大学法律学院）

内容提要：我国的成年人意定监护制度立法已有十多年的历史。然而，其实际运行效果与立法初衷、社会期待仍有较大差距。造成这一现象的原因在于立足个人权利的制度方案与中国传统“家”文化之间的内在冲突。欲完善成年人意定监护制度，需要深入解析中国的家文化，重新定位家事法律关系。在监护协议、监护监督等核心问题上，应以区分“有家庭成员意定监护”与“无家庭成员意定监护”为基础设计相应法律规范，从而将传统文化精髓融入这一现代民事法律制度之中。

关键词：意定监护；家事法律关系；职责；监护监督；监护协议

12.合宪性视角下网络寻衅滋事的刑法规制边界

作者：沈晓白（清华大学法学院）

内容提要：为积极回应刑事政策加强管控网络谣言的要求，司法机关通过软性解释寻衅滋事罪，打击网络谣言。这种以解释为名行立法之实的做法，突破了司法解释的权限。刑法在言论治理中必须保持审慎克制，应当发挥宪法基本权利规范对刑法解释的限制作用，禁止类推适用，贯彻罪刑法定原则及比例原则。不具有破坏线下社会秩序危险性的谣言应优先考虑分流至行政处罚，保持刑法的谦抑本色。当谣言能够被解释为编造、传播虚假信息罪中的四类虚假信息时，在罪名适用上应坚持明确优于不明确，避免寻衅滋事罪沦为不当限制言论自由的口袋罪。网络技术发展带来的治理难题应优先考虑以技术破解，通过优化算法实现对不当言论的“打早打小”，落实商业网络平台的守门人责任。

关键词：合宪性解释；网络谣言；寻衅滋事；刑事政策；网络空间治理

13.从“资政院”与“咨议局”的权力差异看传统国家转型中的权力悖论

作者：王世柱（中国政法大学法学院）

内容提要：资政院与咨议局皆为预备立宪时期“议会”的“预备机关”。从《资政院章程》与《咨议局章程》文本对比的角度来看，资政院与咨议局权力差异非常明显。资政院仅具有建议与咨询的权力，对中央行政权力的制衡非常弱；咨议局与省督抚之间明显的权力制衡关系，符合宪政体制下地方议会之功能。在“大权统归朝廷”这一立宪改革的目标之下，一方面清廷需要通过设立“议会”来挽救合法性危机，另一方面又希望借助咨议局来制衡地方督抚，强化中央集权。因此，在中央，清廷希望资政院作为一个咨询、建议机构而避免对皇权构成威胁；在地方，清廷则希望咨议局制衡督抚。资政院与咨议局之间的权力差异导致地方上的公众政治参与压力传导至中央，而中央的资政院无力应对甚至助长了这种政治压力，导致清廷的合法性快速流失。地方督抚则受束于咨议局，无力掌控地方政局的走向。咨议局与资政院之间的权力差异是传统国家转型中集权与限权悖论的体现。由于缺乏历史自然演进的机遇，集权以推动国家改革与限权的民主化浪潮同时发生，二者内在的张力最终导致帝国的崩溃。

关键词：资政院；咨议局；议会救国；内外皆轻；权力悖论

【评案论法】

14.行政许可作为出罪事由的教义学建构

作者：徐万龙（浙江大学光华法学院、交叉法研究中心）

内容提要：“未经……许可”“未经……批准”“未取得……资格”“擅自”等是法定犯中常见的犯罪成立要件。在此类犯罪中，拥有相应的行政许可是典型的出罪事由。具体而言，管控具有社会相当性行为的“控制性许可”，是构成要件排除事由；管控具有社会危害性行为的“例外性许可”，是违法阻却事由。行政许可排除刑事不法的法理基础在于“法秩序统一原则”，即“行政法上容许的、刑法不应禁止”，两部门法间的衔接点应是“有效性”，而非“违法性”。由此法理基础可推知，合法的行政许可，可排除犯罪成立；无效和失效的行政许可，无法排除犯罪成立；可撤销的行政许可，因在行政法上有效，故也可排除犯罪成立，通过“贿赂、欺骗、胁迫”等不正当方式取得的例外性许可的出罪功能不应受“权利滥用禁止原则”的限制。

关键词：法定犯；行政许可；法秩序统一原则；有效性；违法性

《华东政法大学学报》由华东政法大学主办，现为“中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中文法律类核心期刊”和“中国人文社会科学法学专业核心期刊”，先后获评“全国高校社科精品期刊”“全国优秀社科学报”“华东地区优秀期刊”和“上海市最佳学报”。

责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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