最高院：“偷录”的录音要可以作为证据吗？需要注意哪几点？

作者：周军律师

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从司法实践来看，法院对所谓“偷录”的录音证据的采信越来越宽松，而对“偷录”录音证据认定为无效的情况愈发严格。

偷录从不合法到有限合法经历了以下几个阶段：

一、只要是偷录就不可以，系不合法行为（1995年）

《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》法复(1995)2号：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证现使用。

2019年7月《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止该批复，废止理由为“民事诉讼法已规定”。

二、偷录可以，但不能侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定（2001年）

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

这里要注意两个方面：一个是不能侵害他人合法权益。

另一个就是不能违反禁止性规定，也就是如果违反法律一般性规定虽然也是不合法，但只要不是禁止性规定取得的证据仍然可以采信。甚至有瑕疵的证据也可能被采信。

全国民事审判工作座谈会（2003年）：“在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益(忽略取证方法的违法性所能够保护的利益)进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。”

三、可以偷录，只要不“严重”侵害他人合法权益即可（2015年）

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。"

不得作为证据的要求必须达到“严重”侵害他人合法权益，并新增“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”。

因此，只要符合以下几点，“偷录”的录音就可以作为有效证据被采信：

1.录音场所不能是对方当事人的隐私场所；

2.录音器材不能是窃听设备；

3.录音的内容是真实意思表示，而不是胁迫诱导的；

4.录音内容不能有侵犯隐私等侵害他人合法权益的内容；

5.录音要有原始文件，而且不能剪接、编辑；

6.录音内容要清楚。

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