公司法第112回：新《公司法》强化董监高责任，董监高应如何应对

一、新《公司法》强化董监高责任的相关规定

1.董事的出资核查义务及赔偿责任

《公司法》第51条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

2.股东抽逃出资时相关董监高的连带责任

《公司法》第53条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”

3.违法财务资助时相关董监高的赔偿责任

《公司法》第163条规定：“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

4.董监高的忠实义务

《公司法》用了大量篇幅规定董监高的忠实义务：第180条第1款是关于忠实义务的定义；第181条是违反忠实义务的表现方式；第182-184条分别规定了关联交易、利用公司商业机会、竞业禁止；第185条规定了关联董事的表决权回避；第186条规定了董监高违反忠实义务时公司的归入权；等等。

5.董事、高管对第三人的赔偿责任

《公司法》第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

6.违法分配利润时相关董监高的赔偿责任

《公司法》第211条规定：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

7.违法减资时相关董监高的赔偿责任

《公司法》第226条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

8.董事的清算责任

《公司法》第232条规定：“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

《公司法》第238条规定：“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

二、董监高如何规避风险

（一）董监高应正确履职

董监高要避免被追究责任，根本之道无外乎四个字：忠实、勤勉。

董监高对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。（《公司法》第180条第1款）

董监高对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。（《公司法》第180条第2款）

（二）董监高应善于履职

1.完成“规定动作”

《公司法》所规定的董监高的责任基本都属于过错责任（有过错才有责任），而不是结果责任（有损害就有责任）。只要董监高按照《公司法》的规定履行了自己的职责，就无须承担任何法律责任了。

以《公司法》第51条为例，如果董事会对股东的出资情况进行了核查，并向违反出资义务的股东发出催缴通知书，那么无论该股东接到催缴书之后是否履行出资义务，公司董事都无须承担本条所规定的赔偿责任。

以《公司法》第232条为例，只要董事在公司出现解散事由后及时组建了清算组，就可以认定董事已经履行了作为清算义务人的义务，无须承担该条规定的赔偿责任。至于清算组成立后不履行或不当履行清算职责，与《公司法》第232条并没有关系。

2.敢于说不

《公司法》第125条第2款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”因此，对于违反法律法规、公司章程、股东会决议的董事会决议，董事应当敢于提出异议并在表决时投反对票，这样该董事就可以免除责任。

3.君子不立于危墙之下

某些公司治理混乱，控股股东或实际控制人缺乏基本的规则意识，在这种公司担任董监高风险极大，应当尽量避免在这种公司任职；倘若已经在这种公司担任董监高，则千万不要恋栈，应当果断辞职，尽快摆脱是非之地。

实务中，某些人基于朋友情谊，在一些公司担任“挂名”的董监高。然而，根据公司法的基本规则以及司法实践中的普遍作法，“挂名”董监高也是董监高，照样要履行相应职责、承担相应责任，并不意味着可以豁免责任。

（三）公司应保护好董监高

为避免董监高责任过重所产生的“寒蝉”效应，鼓励有管理才能者勇于任职、积极履职，公司应采取多方面的措施保护好本公司的董监高：

1.设置公司组织机构时要考虑必要性

董监高并非公司治理的“装饰品”，设置公司组织机构时应当遵循必要性原则。例如，很多中小企业股东人数很少、公司规模很小，完全可以这样设置组织机构：不设董事会，只设一名董事（《公司法》第75条）；不设监事会，连一名监事也不设（《公司法》第83条）；不设总经理，或者直接由董事兼任总经理（《公司法》第74条、75条）。这样做的好处在于，公司的组织机构非常精干，避免让更多的人暴露在董监高责任之下。

2.为董监高提供相应的履职保障

公司应制定较为完备的董监高的职责清单及履职流程；公司应为董监高履职提供必要的工作条件和人员支持；公司应为董监高提供有效的沟通渠道，应保障董监高的知情权……

3.通过责任保险等机制让董监高无后顾之忧

这些机制主要包括：（1）责任保险。公司可以为董监高因执行职务承担的赔偿责任投保责任保险。（2）责任限制。在章程或协议中设置免责条款，限制或免除董监高因执行职务所应承担的赔偿责任。（3）损害补偿。在章程或协议中设置补偿条款，当董监高承担赔偿责任后，由公司对董监高予以全部或部分补偿。