北京经济犯罪辩护律师：聚众赌博与开设赌场辨析

北京经济犯罪辩护律师：聚众赌博与开设赌场辨析

赌博犯罪包含三个罪名，分别是赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。罪名历史沿革如下：

2006年增设开设赌场罪，2021年增设组织参与国（境）外赌博罪，自此赌博犯罪“三家分晋”，由一变三。

值得我们留意的是，开设赌场罪从赌博罪中分离，独成一支，其与赌博罪中的“聚众赌博”这一罪状存在难以割舍的联系。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，简称《解释》）第一条规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；或者赌资数额累计达到5万元以上的；或者参赌人数累计达到20人以上的；或者组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，是“聚众赌博”，按照赌博罪论处。

2010年8月31日实施的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，简称《意见》）第一条明确了“开设赌场”行为，即利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

网络赌博常见于网络游戏，在公布的《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》中，规定了“网络游戏虚拟道具发放及交易规范”“标识规范”“核验义务”等内容，整体上规范网络游戏，使之尽量区分于赌博网站。

但是，实践中在APP商城上架时的产品与上架后的产品不相一致，进而嵌套赌博内容的情形仍大量存在。笔者曾代理的一起重大开设赌场罪案件中，行为人就是采取此种方式实现游戏产品上架和大量推广的目的。

利用网络游戏开展赌博活动十分常见，无论从赌博网站实控人，还是银商，还是一般参与者。《意见》明确了网络赌博案件中的具体情形，核心在于赌博网站。但是，赌博网站的认定没有标准，只在实践中在个案中根据网站是否具有“以小搏大”和虚拟道具与法定货币联通功能。

司法实践中，有一种观点认为，只要行为人为网络游戏提供资金结算服务的，就认定构成开设赌场罪。此种行为的认定不符合法律规定。《意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”。

根据规定，认定提供资金结算服务构成开设赌场罪的前提是服务对象为赌博网站。如果该前提不能被证明，就不应当认定行为人构成开设赌场罪。

同时，在此类案件中赌博罪和开设赌场罪的认定比较混乱，有时不区分二者，将全部的参与者均以开设赌场罪定罪处罚。但是，“聚众赌博”行为是赌博罪的罪状，应当将其与开设赌场罪进行区分，否则“聚众赌博”没有存在的空间。

最高人民法院第一巡回法庭分党组成员、副庭长祝二军在《<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中指出，“行为人只是利用其获取的赌博网站的帐号和密码，组织、招引他人在该帐号内投注。对此，如果行为人既没建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。单纯的参与赌博行为，既不属于聚众赌博，也不属于开设赌场。”

通俗讲，为赌博网站担任代理并接受投注的，按照开设赌场罪定罪处罚。至于如何确定“代理”身份是认定关键。认定“代理”要求与赌博网站经营者有意思联络和合作意思表示。如果行为人与赌博网站没有合作沟通，只是单纯地利用开立的账户接受投注的，就不应当认定为代理，符合赌博罪入罪标准，按照赌博罪论处。但是，不能不区分是否代理身份而一概以开设赌场罪论处。

通过审查规定可以发现，在网络赌博案件中，认定构成开设赌场罪应当满足赌博网站和代理身份等核心前提要件。

刑事审判参考地351号陈某林等赌博案认为，“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。