专题 | 辨证施治“挂名董监高”

标本兼治“挂名董监高”

编者按

起步股份有限公司（603557.SH）2023年12月2日公告，公司和相关责任人收到行政处罚决定书。陈章旺申辩意见的第一条称，他虽为起步股份对外披露的财务总监，但实际上并非起步股份财务方面的直接负责主管人员，而系挂名财务总监(工具人角色)，财务方面实质上的管理权及决策权并不在他，而在邹某军。其请求从轻、减轻处罚。

中国证监会对陈章旺的申辩意见不予采纳，在复核意见中指出，起步股份时任财务总监陈章旺，直接参与了起步股份涉案造假行为，且其在涉案年报和公开发行文件中均签字保证所披露的信息真实、准确、完整，应当对起步股份涉案违法行为承担相应责任。中国证监会对陈章旺作出行政处罚，给予警告，并处以300万元罚款。

陈章旺并非个例。以往的监管处罚中，以“挂名董监高”为由申诉，请求免除或减轻处罚的，证监会不予采纳。例如天夏智慧董事、董事会秘书贾国华，远高实业财务总监、董事范小艳，紫晶存储监事杨思维，慧球科技独立董事刘光如，等等。

将于2024年7月1日起施行的新公司法，新增了“事实董事”和“影子股东”的法律责任，从制度层面完善了对控股股东、实际控制人的约束机制。但也有观点指出，董事、高管赔偿责任的强化将引发风险规避行为。结合资本市场发展与公司治理实践，对于“挂名董监高”现象，该如何实现有效治理？

《董事会》杂志为此推出专题《标本兼治“挂名董监高”》，约请专家学者、公司高管加入讨论，建言献策。

本期邀请上海国有资本运营研究院研究员李南山撰文《辨证施治“挂名董监高”》。

辨证施治“挂名董监高”

实职虚化型挂名大多为隐性的，常见于集团化运作的母、子公司治理中。这类现象不仅是公司治理水平不高的“顽疾”，而且隐伏被“刺破公司面纱”的经营风险

文/李南山

随着我国市场经济不断壮大发展，董事、监事和高级管理人员的作用日益凸显，成为公司现代化治理的核心资源。但不少董监高名不副实，产生各类挂名董监高现象，严重影响公司治理的规范性与透明度，成为阻碍公司“阳光治理”的主因之一。“童装第一股”起步股份因财务造假，2023年12月被罚款5700万元，时任财务总监陈章旺被警告，并处罚款300万元。陈章旺辩称自己仅是“工具人”，即挂名的财务总监，请求证监局减轻处罚。这引发了对“挂名董监高”现象的热议。对“挂名董监高”的问题需要辨证施治：产生有何因由？相关法律责任与后果有哪些？该如何有效规治？

产生因由

所谓“挂名董监高”，即名义上为董监高，在工商登记中是实名登记的董监高，却未担任董监高的实际职务、未履行章程规定的职责。在我国公司治理实践中，“挂名董监高”主要有以下三大类：

明知约定型。这类挂名是显性的，常见于外部董事、外部监事，诚如陈章旺所说的“工具人”。是公司为达到某种商业目的而聘请知名学者、教授等，或是在有法律限制公司内部人员不得担任公司董监高职务的情况下，找人来做挂名的董监高。当事人与公司可以书面或默契约定只是名义上的，并不真正参与公司运营或决策。当事人可能是无偿的，也可能有约定的报酬。

被动虚拟型。一种是当事人的身份信息被冒用于公司注册，当事人在毫不知情的情况下被挂名为董监高。公司注册中，对个人信息及签字仅进行形式审查，且公司注册代办现象很普遍，冒用信息常有发生。另一种是董监高离职，向公司提出变更职务请求，公司不同意或迟迟不履行变更程序导致的长期挂名。还有一种是集团分支机构的公司制改革中，为符合工商注册登记需要，总部的管理骨干常被指定为子公司的挂名董监高。

实职虚化型。这类挂名大多为隐性的，常见于集团化运作的母子公司治理中，子公司的董监高由于治理型管控制度设计缺陷，或是董监高履职缺乏基本的支撑条件，或是履职能力与素质问题等不能实际履行职责，当事人沦为摆设。

挂名董事与事实董事是一枚硬币的两面，构成形式与实质相对应的范畴。事实董事是实际履行董事职能但并未被正式任命为董事的人。英国2006年公司法规定，即使一个人没有被正式任命为董事，法院也可以据他所履行的董事职责将他视为事实董事，这是为了确保董事的职责、潜在责任不会仅仅因为未能在公司注册局登记为董事而被避免。影子董事指那些虽然名义上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。新加坡公司法规定，所有注册在新加坡的外资公司必须至少有一名本地董事。实操中新加坡公司有两类董事：一种是客户自己指定的国内董事，行使实际管理职责；一种则是挂名董事，就是本地代理董事。挂名董事受《代理董事协议》约束，责任仅限于签署董事会决议和法定表格，并不涉及也不影响公司股东的利益，但需承担一定的风险。可见，挂名董监高在公司实践中是客观存在的，需要相应的法律规制才能更好贯彻公司治理权责对等原则，依法规范委托代理各方的权益。

法律责任

遵循权责相等的原则，董监高的权责主要体现在：经营管理权，依法按章履行相应职责，承担责任；忠实、勤勉和信息披露等法定义务。

我国公司法早就明确规定董监高具有忠实义务和勤勉义务，2023年12月修订的公司法对忠实、勤勉义务做了补充和加强，增加了判断董监高的法律责任的依据。例如，勤勉义务为执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。新公司法完善了限制董监高关联交易、谋取公司商业机会及同业竞争的规定，其中“间接控制的企业”和“有其他关联关系的关联人”就包括了事实/影子董监高。强化了董事、高级管理人员独立合规履职的义务，规定公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

根据我国公司法，董监高执行职务违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，并非只有积极参与或协助实施损害公司权益的行为才会承担责任，挂名董监高违反以上规定，同样要承担赔偿责任。即使挂名董监高对公司某些事项不作为、对损害公司利益的行为不管不问，也要承担相应的法律责任。

挂名董监高承担的责任是否与“事实董监高”存在区别？在法律上，两者承担或接受相同的法律责任和监管。实际情况中，挂名董监高的法律责任需要从是否存在过错、过错的性质与过错产生的实质损害等方面进行具体分析。挂名董监高没有履行法律或章程规定的职责，只要导致公司或相关方利益受到损害，就会受到相应的处罚和惩罚。比如在违规披露或虚假陈述事件中，法律明确了过错推定原则，即对上市公司董监高来说，需要举证证明自己已尽到勤勉义务并达到证明标准：董监高除非能够证明自己没有过错，否则仍需要承担民事上的连带赔偿责任。

挂名董监高和企业之间有雇佣或服务合约关系的，是否可以通过类似《挂名免责协议书》，以“不参与公司管理，不承担任何责任，只是挂名”来免除法律责任呢？答案是明确的，即签订免责协议书并不等于免责。如果免责协议书违反相关法律法规的规定，该协议书是无效的，不具有法律效力；即使协议合法有效，也只在双方之间有效，不可对抗善意第三人。需要强调的是，挂名董监高的行为，往往因扭曲了委托代理关系、模糊了董监高权责界限，导致公司治理不透明、信息不对称，给公司与当事人带来法律风险和经济损失，对利益相关方和社会造成利益损害。

规治对策

建立权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理，是建设中国特色现代企业制度、做强做优做大企业的重要制度保证。有必要对挂名董监高现象依法按章加以规治，提升公司治理的透明度与责任性。

明知约定型。康美药业造假引发“中国版集体诉讼第一案”。法院2021年判决5位独立董事“未勤勉尽责，存在较大过失”承担连带赔偿责任，引发一波上市公司独立董事离职潮：判决出炉后一周，逾20家上市公司发布独立董事辞职公告，背后可能是存在不少独立董事挂名现象。挂名董监高现象无明文禁止，那么公司是否应该聘请挂名董监高？这取决于公司的需求和目标，如果公司从拓展业务领域或获得商业资源出发，仍可以采用相应的行为，但要基于公司发展的合法目的，不能以聘请挂名董监高方式来规避法律、进行反商业道德的行为。公司应依法规范董监高的权利、义务与责任，将董监高职责明确纳入章程；可购买董事责任险转移履职风险，引进保险公司的外部监督；更好地发挥投资者对董监高的履职监督。

被动虚拟型。对身份信息被冒用于公司注册，当事人在不知情的情况下被挂名为董监高的，当事人在获知后要积极采取对应措施退出，可及时与公司协商，协商一致后启动退出程序；也可以向工商登记部门反映要求退出，或者直接通过诉讼方式退出，以免糊里糊涂地成了别人违法违规行为的“背锅侠”，上了“失信限高”的黑名单；在使用身份证复印件时要注明专门的用途，避免身份证信息被人注册、挂名所使用。遇到亲戚、朋友或任职公司来协商担任名义董监高的，要审慎考虑，不轻易同意，否则一旦公司发生问题，大概率会被牵连其中。因工作调动等原因离职的董监高，要及时书面向公司提出变更职务请求，一般不能再以董监高的身份签署公司文件，并要督促公司在规定期限内办理变更登记程序。

实职虚化型。这类现象不仅是公司治理水平不高的“顽疾”，而且隐伏被“刺破公司面纱”的经营风险。整治子公司董监高实职虚化，从公司层面来说，应从发展战略高度重视、建设一支专业、尽职的董监高人才队伍。要以章程为主线，完善母子公司治理体系、提升治理现代化水平；实现人员遴选、聘用任免、履职管理、考核评价、激励培训等全程的制度化、规范化，有效地激励和约束董监高的代理行为。建设董监高人才库，贯彻因岗选人、位能相等的原则，避免董监高因一身兼多职而在时间与精力上无法保证充分履职，把建设“专职、专业、专用”的高素质董监高人才队伍，作为规治“实职虚化”弊端的根本举措；要建设董监高履职支撑服务平台，有效支持与激励董监高充分履职尽责。

从董监高自身角度来说，无论是专职或是兼职，都要依法合规忠实、勤勉履职尽责。首先要加强学习了解国家方针政策，掌握法律法规的相关规定；要熟练掌握行业政策与专业知识，提高履职技能。在履职中要尽心尽责、谨慎行权、工作留痕，争做适格优秀的董监高，努力提升“治企有方、兴企有为、勇于创新”的履职能力，着力弘扬企业家精神，在公司现代化治理中做出应有的贡献。

作者系上海国有资本运营研究院研究员，曾任宝钢集团监事