马晶｜行政程序轻微违法争议的实质性化解——以行政复议为主渠道

作者 简 介：马晶，时为中国政法大学法学院博士研究生。文章来源：《湘江青年法学》第 六卷（2021年出版），转自 湘江青年法学 公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

我国行政程序轻微违法司法救济存在判决依据不清、补偿机制不完善的缺陷，司法审查结果不能救济行政相对人的程序权利，导致行政程序违法争议不能实质性化解。相比而言，行政复议基于合理性审查可以发挥行政机关的专业优势，是化解行政程序违法争议的更优解。目前《行政复议法》作为行政争议解决的“主渠道”正在修改之中，但从《行政复议法(修订)》（征求意见稿）第77条第1款第2项来看，仍然没有发挥出行政复议在解决行政程序违法争议中的主渠道功能。在行政复议“主渠道”定位下，行政程序轻微违法争议的化解应当复议前置；复议机关应严格遵守正当行政程序原则，积极依职权调查行政程序违法事实，进一步完善行政程序违法效力否定与内部追责双轨救济制度。

一、问题的提出

行政程序作为法律程序的一种，是“行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和”，违反行政程序的行政行为必须受到司法审查。自2014年《行政诉讼法》增加了行政程序轻微违法的确认违法判决后，我国行政程序违法司法审查形成了以行政程序违法程度为划分标准的多元判决类型体系。但是，法制的完善并非与争议的化解完全契合。行政程序轻微违法司法审查结果更多地体现出监督行政的面向，忽略了对行政相对人程序性权利的救济，导致该类案件被频繁提起上诉，不能实质性化解争议。实践调研结果显示，“程序轻微违法案件样本的上诉率高达38.7%。上诉人普遍提出，一审裁判对其实际权利影响认定不清”。分析这一问题，一方面需要从行政程序违法司法救济制度本身来分析，以确定行政诉讼制度本身是否存在不足；同时需要从学理上分析，学者对于这一问题作出的理论回应，并判断学理回应对于解决这一问题的实效性。另一方面，在《行政复议法》修改的契机下，从行政争议解决的大视角来探究为解决行政程序违法争议解决寻找最优答案。

（一）行政程序违法判决依据不清

由于我国国家层面《行政程序法》的阙如，《行政诉讼法》担纲了行政程序的功能。《行政诉讼法》第70条规定了行政程序违法的撤销判决，第74条第1款第2项规定了行政程序轻微违法的确认违法判决。尽管行政诉讼法明确规定了行政程序违法的多元法律后果，但其适用结果存在两方面的问题。一方面，从行政程序违法判决体系来看，司法审查的结果侧重于监督行政，而对相对人权益救济不足。依照体系解释和行政判决理论中确认违法判决的辅助性、备位性地位而言，行政程序违法判决类型存在以下适用顺序：

上述判决适用的结果会导致大量行政程序违法案件被判决确认违法，而确认违法判决后的行政赔偿机制存在认定标准的困难。其一，行政程序违法撤销重作不受限制。《行政诉讼法》第70条第3项规定，“行政行为违反法定程序”人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释[2018]1号，以下称《行诉解释》）第90条第2款规定行政程序违法撤销并重作判决不受《行政诉讼法》第71条“同一事实和理由”的限制。最高人民法院行政审判庭对此解释为，“仅以‘违反法定程序’为由撤销被诉行政行为，纯属于人民法院对行政机关依法行政的监督，不涉及利害关系人合法权益保护问题”。其二，“情况判决”消解撤销判决的实际法律效果。从第一组情况判决可以看出，尽管行政程序严重违法，但“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”也不得撤销，而是根据《行政诉讼法》第74条第1款第1项的规定作出确认违法判决。结果可以发现，行政程序违法判决几乎没有给行政机关造成任何不利后果，就败诉的确认违法判决而言，其对于行政机关来说也是“虽败尤胜”，行政相对人的程序性权利侵害没有得到救济，而其在进一步寻求行政赔偿时，也面临着如何证明其受到程序违法行为侵害的难题。

另一方面，行政程序轻微违法判决自身存在判决要件模糊的不足。《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定，“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的，判决确认违法而不撤销。《行诉解释》第96条对“程序轻微违法”进行了解释，认为存在“（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法”情形之一，且“对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的”属于程序轻微违法。结合可得：第一，“重要程序性权利”不同于“原告权利”，后者指原告的实体权利。第二，“重要程序性权利产生实际损害的程序违法”应当指违反正当程序原则的程序违法情形，即：1.未依法举行听证；2.未遵守回避原则；3.作出不利行政行为时，未听取利害关系人的陈述、申辩等；其对立面是“程序轻微违法”：即（1）处理期限轻微违法；（2）通知、送达等程序轻微违法。第三，结合来看，该条指行政行为没有违反正当程序且对原告实体性权利没有造成实际影响的，判决确认违法。从反面解释即意味着尽管没有违反正当程序，但由于给原告实体权利造成了实际影响，仍然应当撤销；而即使违反了正当程序原则，但由于没有给原告实体性权利造成影响，而并不宜撤销。通过上述分析发现，如何解释“等”取决于何为“重要程序性权利”，而最终是否适用确认违法判决取决于如何解释对“原告权利产生了实际影响”，正如学者犀利地指出，行政程序违法案件仍然是以程序性行政行为“是否对原告权利产生实际影响”进行判断。这两个不确定的概念为司法审判带来了困难。而与此同时，行政程序轻微违法确认判决后的赔偿机制也不完善。

由此可以看出，行政程序轻微违法判决的适用，会导致大量行政程序违法案件被判决确认违法，而确认违法判决后的行政赔偿机制存在认定标准的困难，也就是说制度本身就存在着权利救济的缺陷。

（二）理论研究于行政程序违法争议实质性化解助益不大

因为判决要件依据不清的原因，实践中发展出了不计其数的程序轻微违法类型，理论上学者提出了“二分法说”、“三分法说”等观点，以试图缓解判决适用的难题。“二分说”坚持《行政诉讼法》以行政程序违法程度划分确定二元法律后果的方式，强调由司法适用者通过“举轻以明重”等方式进行个案解释。“三分法”则主张重构《行政诉讼法》的划分方式，吸纳司法实践中的“法外”类型，构建与实践相符的行政程序违法司法救济体系。

可以发现，学界的研究依然遵循传统的司法裁判三段论，运用法解释方法解释行政诉讼判决要件这一大前提，尝试通过对大前提进一步解释，以更多地囊括实践中出现的行政程序违法“法外”类型。但是，这一传统的研究进路没有考虑到行政程序违法争议化解不能的现实原因，实质上于解决行政程序违法争议助益不大。具体而言，一方面，正如上文指出的，该类案件上诉率高的原因是相对人普遍认为，法院没有说明行政程序违法为何没有对其权益造成实际影响，也就是判决结果不能对原告的诉讼请求作出回应，从实质解决行政争议的角度来看，理论研究应该立足这一前提展开讨论。另一方面，行政诉讼遵循全面审查原则，既审查程序是否合法，也审查认定事实、适用法律是否正确，司法审查判定程序违法的行政处罚决定，大多在认定事实和适用法律方面也存在错误，如果意欲仅通过完善大前提从而达到化解争议的目的，有所不足。

通过上文分析可以发现，行政诉讼法制度本身导致了行政程序违法争议不能获得很好的司法救济，而理论研究也存在研究进路的偏离，两方面的因素致使在行政诉讼制度之外的寻求争议化解之道成为必要。

（三）总结：行政诉讼不能实质性化解行政程序违法争议

从制度衔接的角度来看，行政复议和行政诉讼均是解决行政争议的制度安排，关键在于二者谁在解决行政程序违法争议方面更具有优势。行政诉讼同时具有保护相对人合法权益、监督行政、化解行政争议的多元目的，而行政复议也同样具有解决争议、监督行政、保护相对人权利的复合制度功能。但是，行政诉讼在化解行政程序违法争议相比行政复议处于弱势，主要原因有两点：其一，作为担纲行政程序法作用的行政诉讼法虽然明确规定了程序违法的法律后果，但是其适用结果却更多体现出对行政机关的监督，忽视了对相对人利益诉求的回应，上述结果导致行政程序违法争议不能得到实际解决。其二，从制度定位上来看，行政诉讼在审查行政专业知识、行使调查权方面存在限制，因此在如何认定公共利益的存在而不宜判决撤销、如何认定行政程序没有实际影响原告权益方面存在先天不足。

争议源于公民主观的权益失衡感，而这种主观感受产生于与行政主体的交涉过程，解决争议的目的正是回应相对人的权益诉求并监督行政，行政复议与行政诉讼二者的不同在于化解行政争议的优势和各自的侧重点不同。在《行政复议法》以“行政复议作为化解行政争议主渠道”的修法定位下，探讨行政程序轻微违法争议能否在行政复议得到解决具有现实意义 。

二、“主渠道”定位下行政复议化解行政程序违法争议的优势

《行政复议法》的修改为实质化解行政程序违法争议提供了契机。如何有效化解行政争议是学界永恒讨论的主题，针对我国行政争议解决“大信访、中诉讼、小复议”格局不符合制度功能定位，诉讼程序空转现象突出等问题，将行政复议作为化解行政争议的主渠道成为学界共识。2011年我国国家层面将行政复议确定为“化解行政争议的主渠道”，2014年行政诉讼法修改中立法机关进一步对这一定位予以明确：“在定位上，应当把行政争议解决的主战场放在行政复议上”，司法部于2020年11月24日发布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）中，修法的目标进一步明确，“发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”。2021年8月2日，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》，明确提出，“发挥行政复议化解行政争议主渠道作用”。

（一）行政复议作为实质性化解行政争议的主渠道

行政复议作为化解争议的主渠道目前已成为《行政复议法》修改的共识，行政复议的定位和功能是修法的头号问题，关于其定位学界形成了“内部监督说”“争议解决说”和“综合说”，王万华教授则首倡将实质性解决行政争议引入行政复议，并认为行政复议的功能定位正在从“内部监督说”转向“争议解决说”。本文赞同王万华教授的观点，认为行政复议具有的争议解决功能相比行政诉讼更加突出。

行政复议作为化解行政争议的主渠道具有独特的优势。首先，从组织属性来看，复议机关与行政行为作出机关之间属于领导与被领导的关系，相比法院，复议机关能够在更大程度上对行政争议涉及的实体问题作出实体裁判。其次，从审理过程来看，相比行政诉讼，行政复议拥有更直接、彻底的解决权。具体而言，第一，复议机关既能够审查行政行为的合法性，也可以审查行政行为的合理性。第二，在复议决定权方面，经行政复议机关审理查明，认为事实清楚、证据确凿的，复议机关可以直接变更行政行为，不需要再行启动行政程序重新作出决定。第三，复议机关作为行政行为作出机关的上级行政机关，相比法官，具备对事实问题进行判断的行政管理经验与专业优势。第四，从社会效果而言，行政机关更有条件化解基于历史原因形成的行政争议，而法院仅能对被诉行政行为合法与否作出裁判，无助于争议的实质性解决。

（二）行政复议解决行政程序违法争议具有更加突出优势

正如第一节所分析，行政程序违法在寻求诉讼救济过程中均存在适用的难题，相比之下，行政复议恰好在解决这一问题方面具有明显优势。

首先 ，行政复议存在受理行政程序违法案件的优势。2014年《行政诉讼法》修改第2条受案范围的规定，将原本的“具体行政行为”替换为“行政行为”，极大地扩大了可诉行政行为的范围，意味着只要没有被明确列举排除的行政行为均可以寻求行政诉讼救济。行政程序违法争议的可诉性判断在于其是否被列举排除。根据《行政诉讼法》第12条第1款第12项和《行政解释》第1条第2款第5项和第6项的规定，“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”和“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”不属于受案范围。那么行政程序违法行为是否属于“不产生外部效力的行为”和“过程性行为”，就决定其得到诉讼救济的可能性。理论上对这一问题没有定论，实践中，原告依据第2条以行政程序违法为由提起诉讼后，法院会以被诉行政行为不具有对外效力、属于过程性行为、未对当事人的权利义务产生实际影响而不予受理。相比之下，《行政复议法》第6条、第7条分别列举了属于行政复议范围的具体行政行为或事项，第8条排除了不属于行政复议范围的具体行政行为或事项，即除有法律有特别规定外，凡属于具体行政行为引起的行政争议都可以申请行政复议。也就是说，除了明确排除的内部人事行政行为、部分抽象行为，行政复议而并没有排除过程性行为和不具有外部效力的行为，这为行政程序违法进入审查提供了入口。

其次 ，行政复议机关负有调查行政行为违法事实的义务。根据《行政诉讼法》的规定，我国法院为了查清案件事实享有职权调查的权力，可以要求当事人提出证据。但是，一方面，职权调查权力而非义务给予了法院裁量权，实践中，法院缺乏积极行使调查权证明公共利益存在的主动性，通常会认同被诉行政机关对“公共利益”的认定；另一方面，基于法院专业性不足的客观情况，法院在调查方面存在天然的缺陷。而复议机关作为被申请机关的上级行政机关，能有效克服这一缺陷。根据依法行政原则，行政机关必须依职权全面调查事实并据以作出行政行为，行政机关负有调查的义务而非权力；同时行政机关也能更近距离地、更客观地依据社会生活情况判断公共利益存在与否的情况。

最后 ，行政复议机关能够直接变更行政法律关系，节约法律资源。基于权力分立和尊重行政机关意思自治的法理，行政诉讼只能作出撤销或者撤销重作判决、确认违法判决，而如上文所分析，这一判决结果均存在救济不能的后遗症。法院判决撤销、撤销重作后不能保证行政机关再次依合法程序作出，如果行政机关知错不改或者刻意报复行政相对人，相对人必然会再次起诉，既不能实质性化解争议还有损司法权威。相比之下，复议机关作为被申请机关的上级机关或者主管机关，没有权力分工的限制，可以直接变更行政法律关系，而且还可以基于上下级之间的监督关系进行直接监督，能够更直接解决行政程序违法争议。

在行政诉讼不能解决行政程序违法争议，实质化解行政争议情况下，行政复议具有更大的优势解决这一困境，这为保护相对人程序性主观公权利提供了一条新的保护路径 。

三、《征求意见稿》中的行政程序违法救济规定及其不足

同为行政争议解决主体，考虑以行政复议为主渠道，就要发挥行政机关解决行政争议的优势，这个优势首先必须是能够克服行政诉讼“程序空转”的劣势，同时“主”渠道的提出也要求行政复议应当起到过滤网的作用，将大部分行政争议在行政复议中解决。这就意味着本次修法应当完善与行政诉讼的衔接制度，以达成“主”与“次”的阶梯衔接。

（一）“主渠道”要求行政复议与行政诉讼应为阶梯性程序衔接关系

回顾修法历史可知，“主渠道”提出的背景是由于在信访、行政复议与行政诉讼并存的行政争议解决格局下，行政复议与行政诉讼表现不佳。与信访相比，行政复议与行政诉讼解决的是法律争讼，要考虑“法律事实”,而非“生活事实”。但在行政复议与行政诉讼同作为行政争议解决一体情况下，行政诉讼程序空转，导致行政争议不能得到实质性化解。因此，行政复议在作为解决行政争议主渠道时，首先要确保其与行政诉讼同为行政争议解决整体，其次要承担过滤网的功能，使大量行政争议在行政争议中解决。

行政复议与行政诉讼作为解决行政争议的整体，指的是行政复议与行政诉讼的程序衔接关系问题。我国目前遵循“以自由选择为原则，以复议前置为例外”，例外的规定由《行政复议法》和其他单行法共同规定，主要有复议前置、自由选择、选择复议后终局、复议后选择行政最终裁决四种模式。本次修法中对于程序衔接问题也是理论上争议的焦点之一。

在美国，与行政复议和行政诉讼衔接相关的问题是“穷尽行政救济原则”，指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的决定，其与成熟性原则相互补充，基本作用是保证行政机关的自主性和司法职务的有效执行，经过美国法院判例的发展，以穷尽行政救济为原则，同时也存在着不适用的例外情形，这一原则在1993年达比诉西斯内罗斯案中被赋予了新的含义，一般认为在五个方面不适用，其中并不包括行政程序违法。从本质上讲，我国的行政复议前置是该原则的具体表现形式之一，我国主张行政复议前置的学者主张这一观点。与美国不同，德国注重以实体控制行政，就公法争议解决而言，德国行政复议与行政诉讼互补，并为后者减负。德国《行政法院法》第68条规定将行政复议作为部分行政诉讼案件的前置程序，德国撤销诉讼基本都要复议前置，不前置的原因在于被申请行政机关的级别问题，而不在于被申请行为的类型或性质；义务之诉中，复议不作为理所当然不能再复议前置；我国因为确认违法判决是撤销判决的备位判决，所以其复议前置与撤销判决的复议前置应当保持一致。可见德国公法争议解决中复议前置也形成了与行政诉讼的阶梯区分。

需要指出的是，我国与美国虽然行政法律渊源不同，但同以“违反法定程序”为诉讼理由；我国行政诉讼构造与德国相似，但德国却不能以仅行政程序违法为由提起行政诉讼，除非侵犯了公民的基本权利，但是德国有发达的实体法规定，对行政程序违法的效力作了明确的规定，可以通过对实体行政行为审查行政程序。总体上而言，在美国和德国，行政复议都体现出了过滤网的作用。从“主渠道”的修法定位和域外国家的规定而言，行政复议与行政诉讼的应当具备阶梯性的程序衔接。

（二）《征求意见稿》的行政程序违法规定与《行政诉讼法》同质化程度较高

因为《意见征集稿》中对行政程序违法的规定与《行政复议法》一致，因此下文直接以《征求意见稿》为对象进行探讨，与行政诉讼制度对比，重点关注《征求意见稿》中对行政程序违法争议的决定方式。《征求意见稿》在很大程度上表现出与《行政诉讼法》和《行政处罚法》的对应与衔接，这体现出修法机关对法统一适用与法体系构建的努力，但是就行政程序违法规定而言，本次修法继续忽略了对行政程序违法争议的特殊性规定，同时也没有与行政诉讼形成阶梯性程序衔接。

《征求意见稿》第72条规定了复议的维持决定，与行政诉讼驳回判决相比，复议维持审查标准更加宽松。具体而言，在事实认定方面增加了“事实清楚”，在判决依据方面为“适用依据正确”而非“适用法律、法规正确”，在程序方面为“程序合法”而非“符合法定程序”；行政复议维持决定增加了“内容适当”的行政裁量审查内容。撤销重作决定和确认违法决定可以看出本次行政复议法修改致力于头号问题，而对于制度细节则明显的体现出了与《行政诉讼法》的同质化。具体而言，《征求意见稿》第76条第1款第2项规定“违反法定程序”可以决定撤销或者撤销重作，而且同时“行政复议机关以违反法定程序为由决定撤销或者部分撤销的情形”依然不受“同一的事实和理由”限制；确认违法决定中，《意见征求稿》第77条完全复制了《行政诉讼法》第74条的规定。

从《征求意见稿》本身而言，首先，行政复议决定审查被申请行政行为仅需要判断是否满足“依据”，而“依据”的范围和界限没有明确规定，至少从目前理论和执法实践来看，行政内部规范和“红头文件”是包含在内的。其次，从体系解释来看，第72条规定了“程序合法”即可维持判决，而第76条第1款第2项规定“违反法定程序”的才可以决定撤销，这二者之间存在明显的范围差异，不利于破除行政复议“维持会”的阴影。最后，简单复制《行政诉讼法》的规定，重作决定不受“同一事实和理由”和确认违法决定存在着行政诉讼同样的弊病。

从与行政诉讼解决争议的衔接来看，一方面，行政复议规定本身的体系不足、逻辑欠缺，这会在原来的行政程序违法争议上二次叠加争议；另一方面，行政复议作为争议化解的主渠道，并没有从决定方式与判决方式体现出与行政诉讼的阶梯衔接。

（三）《征求意见稿》轻微违法复议前置仅规定个别实体行政行为

《行政处罚法》修改取消了饱受争议的“违反法定程序无效”条款，行政处罚的种类中以财产罚、行为罚、资格罚为小类型划分，而在《征求意见稿》第29条第1款第1项中规定“公民对二百元以下、法人或者其他组织对三千元以下罚款或者警告不服的”应当复议前置，意见征求说明中认为“将轻微行政处罚和政府信息公开行为纳入行政复议前置范围，使行政复议挺在行政诉讼前面化解更多行政争议，减少群众诉累”。可以看出，就轻微行政处罚这一目的来看，既包含了基于行政复议程序快捷、简便的制度优势，体现复议和诉讼解决争议的衔接时的过滤作用，又包含了减少群众诉累的作用。

但是，将轻微行政处罚单纯从实体上考虑以“金额”为标准，体现出与《行政处罚法》的契合，却没有从行政程序方面考虑行政处罚程序轻微违法的情况，简单衔接而未考虑行政处罚中大量的程序正义，存在不足之处.

本次行政复议法修改在解决行政复议体制和机制上倾注了大量心血，从宏观上突出了行政复议公正高效、便民为民的制度优势，定标了行政复议在化解行政争议的主渠道地位，极大地体现了建设公正、权威的中国特色社会主义行政复议制度，推进国家治理体系和治理能力现代化的法治决心。但是行政复议与行政诉讼“二者均以行政争议为审理裁决对象，并非完全平行的两套救济机制”，从本文研究对象来看，行政复议与行政诉讼解决行政程序违法争议应该体现出制度的层级式、阶梯式衔接，而不是简单的平面式复制 。

四、行政复议作为行政程序违法争议化解主渠道的制度构建

《征求意见稿》在发挥行政复议主渠道的修法目标下，从行政复议的管辖体制完善、工作机制优化和与行政诉讼的衔接方面进行了修改，这些修改对于行政复议审理行政程序违法争议具有积极意义。下文结合上一节修法中的不足之处与修法中的优点，从原则、程序和救济方面对行政复议作为解决行政程序违法争议主渠道尝试提出修法的完善建议。

（一）复议机关严格遵守正当行政程序法律原则

复议机关除遵循一般的法律原则之外，还必须注重对行政正当程序的特别要求。行政正当程序经过学界的讨论和最高人民法院发布案例的指导，在理论上和司法实践中已经有坚实的智识资源以供参考。《征求意见稿》第10条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外”，意见稿说明中指出，“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位，规定申请人对复议决定不服的，应当就原行政行为向法院起诉”。这一规定表明，伴随着行政复议机关的居中裁决地位的提升，必须确立正当行政程序原则在行政复议中的核心地位，复议机关在作出不利于相对人的复议决定之前必须听取相对人、第三人的意见，而这也在一定程度上克服了以往行政复议书面审查的弊端。听取意见的形式和方式则根据案件繁简程度和数字政府、电子化行政发达程度的不同而有所区别。

在申请人以行政程序违法为由申请行政复议的案件中，如果复议机关中违反行政正当程序和法定复议程序会在原行政程序违法的基础之上叠加复议程序违法，这就会加剧案件的复杂程度，不利于实质化解争议。

（二）行政程序违法复议的程序构造

在解决行政程序违法争议中，行政复议与行政诉讼的衔接最重要的应当体现在程序构造上，应当明确行政程序轻微违法复议强制前置。

1.受理：程序性违法行为应当纳入复议范围

从本质而言，行政复议和行政诉讼有着很大不同，“不应将复议范围与诉讼范围完全等同，应当尽可能将行政机关对相对人产生法律上利害关系的行为都纳入行政复议范围”。本次修法也回应了这一问题，《征求意见稿》第12条第6项规定“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于复议范围，但依然没有将“程序性行为”和“不对外产生发生法律效力的行为”作为复议排除事项。至于“是否对相对人的权利义务产生实际影响”，相比法院，复议机关因为对被申请机关的组织领导和业务指导，具有更方便和直接的判断权，这同时也减少了申请人的不合理证明义务。

2.申请：行政程序轻微违法争议复议前置

关于行政复议与行政诉讼的程序衔接关系，一般有复议前置主义和自由选择主义两种理论，世界主要国家和地区的救济制度一般以行政复议前置为原则，如上文所分析，本次修法中对于行政复议强制前置的范围相对狭窄，行政复议挺在行政诉讼前面化解更多行政争议的明确列举事项数量较少，修法说明中的“轻微行政处罚”仅是从实体方面考虑，完全没有考虑行政程序轻微违法的类型。为了贯彻实施“轻微”违法的含义，与行政复议决定中的“轻微违法决定”进行体系解释，以及与行政程序轻微救济中尤其明显地“诉讼程序空转”出发，行政复议强制前置的行为不应仅限于金额的行政处罚，而应当规定将行政程序轻微违法这一类案件规定为复议前置。

3.审理：依职权调查行政程序违法事实

依职权调查是行政机关依法行政的必然要求，被申请机关在行政过程依职权调查事实，而复议机关作为行政机关，也必须依职权调查事实，形成心证，作出复议决定。《征求意见稿》第49条第2款规定“以上证据经行政复议机构审查属实，才能作为认定案件事实的根据”，第52条规定了行政复议机构的调查取证权力，尽管调查事实是复议机关的权力，但是根据依职权调查的义务，相比法院负有更主动调查事实的义务，有助于查清程序违法事实。而且，向行政复议委员会咨询意见，亦会更客观判断不同执法领域对行政程序的不同要求。

4.决定：地方统一行政程序规章供给决定依据

行政诉讼法的裁判依据必须是法律、法规，只能参照规章，而《征求意见稿》第44条规定，“行政复议机关审理行政复议案件，依照法律、法规、规章，参照行政规范性文件”，也就是说，行政复议决定依据的范围大于行政诉讼，这一定程度上能缓解我国统一《行政程序法》缺乏带来的实体法依据缺失困境。我国虽然没有国家层面的统一行政程序法典，但在“先地方后中央”的行政程序法典立法路径下，我国有丰富的行政程序规章。由学界和实务联合下共同制定的“破冰之举”《湖南省行政程序规定》，是我国第一步地方层面的统一行政程序立法，其为后来各地颁布的行政程序规定的提供了蓝本。该法规定了行政程序违法的多元法律后果，既包括与《行政诉讼法》一致的撤销、确认违法等效力后果，尤其是区分了撤销与无效，同时也规定了行政程序轻微违法的补正和更正等法律后果。行政程序违法争议在诉讼解决中面临着裁判依据的窘境时，行政复议恰好具有这一方面的优势，进一步而言，“地方性法规、地方政府规章适用于本行政区域内发生的行政复议案件”，既能适应地方程序法制发展不一的现状，同时能够激活地方行政程序规章的贯彻实施。

（三）监督与救济：行政程序违法效力否定与内部追责双轨救济

行政程序违法司法救济的法律效果是以程序违法而否定行政行为的效力，但在行政程序撤销判决越少作出，确认违法判决增多，但确认违法判决没有实质性救济的情况下，应当探究如何规范行政程序违法的后果。总之，不能让行政相对人承担程序违法的后果，也不能一味地用国库为违法行政的行为买单，任何人都不应从违法行为中获利。

我国三大行政行为基本法中只有修改前的《行政处罚法》第3条第2款规定了违反法定程序的法律效果，但本次修法中二审建议稿删去了这一规定，有学者指出，“实现行政处罚程序违法认定与追究有追究有关人员个人责任相互贯通，有利于从根本上减少行政程序违法”。三大行为基本法和地方统一程序规章均规定了内部承担责任的方式，行政复议机关基于对被申请人的组织地位，以及本次修法中第95条和第96条细化行政复议与纪检监察的衔接机制，为追求行政程序违法中个人责任提供了契机 。

结语

我国1989年《行政诉讼法》即规定“违反法定程序”是撤销判决的诉讼理由之一，如何化解行政程序违法争议长期在行政诉讼法领域进行探讨，主要围绕着行政诉讼法的制定与修改展开讨论。但是，由于我国国家层面统一的《行政程序法》尚未出台，行政程序法制度供给不足，学界的讨论一直围绕着完善行政诉讼判决依据开展，而对于判决适用结果呈现出监督行政的面向反思较少，实质上对于行政程序违法争议的解决没有进行制度衔接层面的考虑。在行政复议作为行政争议解决“主渠道”的修法定位下，行政复议在解决行政程序违法争议时，具有受理和审理时的独特优势。《行政复议法》修改应当将仅规定行政处罚实体轻微违法复议前置扩大为行政程序轻微违法行为，复议机关应当依职权履行行政调查的义务以查清案件事实，在复议决定上，应依据各省统一行政程序规章作出。复议机关查清案件事实并予以认定，依据行政程序规章复议案件，均能克服诉讼中依据不足的窘境，可以提高相对人对审查结果的可接受性，能实质性化解行政程序违法争议。需要指出的是，行政诉讼中对行政程序违法审查结果的客观法监督面向，体现出对行政相对人程序权利保护的萎缩趋势，这一现象值得警惕，需要学界作出回应。