金融犯罪刑事律师详解背信运用受托财产罪认定

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

从刑事辩护律师的角度再谈背信运用受托财产罪的犯罪构成。2006年《刑法修正案（六 ）》 在第 12条 中 ，通过 《刑法》 第185条之一 的规定 ，增设了背信运用受托财产罪 。但该罪在司法实践中的运用却很少，修正案的条款被称为“僵尸”条款、“闲置”条款。也就是，法律条文在那里成为摆设，自创设以来少有司法判例。近期随着一些信托公司的“爆雷”事件和金融犯罪案的出现，刑辩律师才更多接触该类案件。

背信运用受托财产罪的犯罪构成包括：1）违背受托义务；2）擅自运用受托财产；3）情节严重。本文就“违背受托义务”的理解、法条适用问题，提三点意见，供刑辩律师办理该类金融案件时参考。

首先，以部门规章为裁判依据，违反罪刑法定。

这个罪名缺少判例。目前案件的判罚对于将来同类案件的判决有实际影响。因此辩护律师对于一些基本的问题应提出挑战。《刑法》第185条之一规定的“违背受托义务”的认定依据是什么？普遍解释认为，“违背受托义务”包括法定义务和合同义务。合同义务好理解，就是双方合同约定的义务。但是法定义务的认定依据，究竟包括哪些呢？

《刑法修正案（六）》在征求意见过程中，有的部门和地方建议，在“违背受托义务”之后应当增加“违反国家有关规定”。如果该意见被采纳，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。最后的定稿并未采纳该意见。《刑法修正案（六）》颁布后，有文章认为，该法定义务的认定依据应包括部门规章。

我在《北京刑事律师：谈信托公司背信运用受托财产罪的资金池问题》一文中，提出了反对的意见。我认为，分析该文，其并非对《刑法修正案（六）》的立法解释，也非司法解释或行政解释。因此，该文只能作为一般性的理论文章参考。

注意这里说的是认定依据，不是一般的“裁判说理”。前者对于定案是决定性的，对照这个依据就可以认定构成义务的违反，进而入罪、处刑，因此认定依据显然很关键。背信运用受托财产罪案件关系到被告人可能长达10年的人身自由和财产安全，认定依据必须是明确的。

《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是“罪刑法定”的原则。从保护人权的角度看，行政机关是没有权力设定刑法定罪处刑依据的。如果将部门规章，甚至监管规则作为定罪处刑的依据，将可能导致背信运用受托财产罪更广泛地不当适用，作为侵犯人权、恣意追究公民刑事责任的工具。这样就从一个极端走向另一个极端了。

当然这么说，并等于否定部门规章和监管规则对于违背受托义务的参考作用，可以体现在司法推理和裁判说理的部分。

其次，根据立法意图，应将“违背受托义务”限定于牟利或加害的目的。

《刑法修正案 (六)》 将商业银行、证券交易所、期货交易所 、证券公司 、期货经纪公 司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务的行为作为刑事规制的对象。但是金融机构为委托人作资金、财产管理，其涉及面一般是较为广泛的。若将所有的合同违约行为和违反法律、法规、甚至是部门规章和监管规则的行为均认为是违背受托义务，进而追究刑事责任，显然扩大了本罪的适用范围。

从法益保护的角度对本罪适用犯罪进行限缩，是背信运用受托财产罪司法适用的前提。背信运用受托财产罪规定在《刑法》第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”中。另外，这个罪名的立法背景，针对的是当时金融机构委托理财和公众资金经营、管理领域出现的问题，也就是委托人将资金或证券交付金融机构后，对资金和证券往往处于失控的状态。委托人处于弱势地位。受托人容易滥用权力，对客户资金的运用存在暗箱违规操作、侵吞、擅自动用客户资产，或者将客户资金用于操作市场，进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为。这些行为严重损害委托人的利益，而且严重扰乱金融秩序，也易造成社会的不稳定，应当予以刑事制裁。（参见黄太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(下)》）

举例说，信托双方在合同中约定了第三方托管、存管信托资金，而实际操作中受托人未按照约定存管。之所以这么作，是因为受托人考虑到存管会有费用，自作主张未根据合同履行。在合同层面，受托人显然违反了合同义务，若造成损失应予赔偿。但是该“违背受托义务”并非出于牟利或加害委托人的目的，不应成为背信运用受托财产罪的犯罪事实。

再以《信托法》为例。《信托法》第25-34条，规定了受托人的义务包括：1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。2）受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。3）受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。4）受托人不得将信托财产转为其固有财产。5）受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易；6）受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。7) 受托人应当自己处理信托事务；8）受托人必须保存处理信托事务的完整记录。9）受托人负有依法保密的义务。

以上8项义务，特别是从第4）至第9项，金融机构在营业信托中若有违反，并不一定是出于为自己谋利或对加害委托人的目的。具体刑事诉讼案件中应特别注意甄别委托人违反义务的意图和目的，正确适用法律。

第三，“违反受托义务”以与“擅自运用”相关为限。

背信运用受托财产罪是一个挪用类的罪名，指“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重”的行为。那么，从文义上说，这里的“违背受托义务”总要跟“擅自运用客户资金或其他委托、信托的财产”相关吧？如果信托关系中的义务违反跟挪用无关，相反只是一个管理上的疏忽或跟挪用无关的其它过错，怎么说都不应该入罪。

所以说，案件事实中的“违反受托义务”与“擅自运用”相关，是该罪适用的另一个限制。

以信息披露义务为例。分析具体案件的信息披露，并非所有的信息披露内容均与擅自运用资金相关。“擅自运用”指的是违反客户的真实意思而挪用，客户的意图是A，但是资金运用却是B。那么这种情形下，构成“擅自运用”。而跟这个运用资金的偏差无关的信息披露义务违反，就不构成本罪犯罪构成中的“违反受托义务”。

司法案件中更容易出问题的是主动管理型信托的信息披露。“主动管理”与“被动管理”相对，受托人在信托管理中的主导作用更强。这是一种合法的信托，国外也有“酌情信托（discretionarytrust）”，由此可见这种信托并不少见。2017年4月，银监会下发《信托业务监管分类试点工作实施方案》。随该文件一并下发到信托公司的《信托业务监管分类说明（试行）》（简称“《分类说明》”）中，也明确了信托主动、被动管理业务划分标准。在集合资金信托业务中，主动管理信托是常见的信托类型。

主动管理信托合同中约定了金融机构的受托投资范围，其通常为宽泛的投资组合范围，比如有民事营业信托纠纷案件出现集合资金信托合同中约定：“本信托计划期限内，受托人将信托资金主要投资于国债、地方政府债、央行票据、政策性金融债、金融债券（含次级债券、混合资本债）、企业债券、公司债券、可分离债券、可转换债、可交换债、资产支持证券、短期融资券、超短期融资券、中期票据、债券回购、海外债券、货币市场基金、债券型基金（含债券分级基金）、分级基金的优先级份额、保本基金、银行存款、同业存单、现金等监管机构认可的固定收益及类固定收益产品；认购包括但不限于信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等间接投资于上述标的等”。客观上而言，以上信托范围约定概括、广泛，委托人在签订信托合同时，其关注的是其投资目的，即增值保值，获取收益。至于具体的投资范围，并非投资人关注的重点。

受托人受此委托后，将委托资金投资于某证券公司的资产管理计划，与以上约定投资范围一致。这个投资过程是一次性的。投资后，受托人就对该投资项目进行管理。之后在信托管理过程中，信息披露限于整个信托计划整体资金运用情况，未对各信托单位的资金运用进行充分披露；在重大事项披露中也未按照合同约定披露。

这种情况，该信息披露义务的违反，是否跟挪用资金相关？该案信托资金投资于资产管理计划在前，管理相关的信息披露在后。所以，答案显然是否定的。因此，本案中的信息披露义务的违反，并不属于《刑法》中背信运用受托财产罪的“违背受托义务。

_____________________________

近期有多个信托公司“爆雷”，对投资人（委托人）延期兑付，也引起一些新的社会矛盾，出现一些新的背信运用受托财产罪的案件。经过多年的沉积，这个“睡眠”罪名似乎有“苏醒”的迹象。背信运用受托财产罪的《刑法》条文在适用于现实案件时，大家发现还有诸多问题待解决，特别是其适用对象、概念的内涵和外延待明确，难以适应迅速变化的经济、社会生活。作为办案律师，建议最高人民法院和最高人民检察院尽快出台司法解释，制定明确的司法指导意见，以促进该罪名在司法实践中的正确适用。（END）

阅读更多：

金融犯罪辩护律师：谈背信运用受托财产罪的资金池问题

诈骗罪刑事律师：从案例讨论转单平账、以贷还贷和借新还旧

套路贷律师辩护：民事诉讼中隐瞒部分还款，是否构成诈骗罪？