北京
（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
目录
一、何谓信托公司“违背受托义务”？
二、“非标”资金池（包括“非标”信托资金池）的监管：从允许到清理整顿，是一个典型的合规管理过程
（一）“非标”资金池的产生
（二）监管机构的默许、认可和管理
（三）清理整顿
（四）《资管新规》的过渡期安排
三、信托公司过渡期之内开展的资金池业务符合监管的要求
四、结语
正文
近期出现兑付问题的信托公司比较集中，这里从刑事辩护律师的角度谈信托公司涉嫌背信运用受托财产罪案的资金池问题。背信运用受托财产罪是指金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。由此可见，该罪的犯罪构成包括：1）违背受托义务；2）擅自运用受托财产；3）情节严重。这个犯罪构成也是刑事律师办案的火力集中点。
信托公司出现了资金池，是否就违反了受托义务？如果答案是肯定的，就入罪；若不违背受托义务，根据《刑法》的规定，这部分的事实就不构成犯罪。
一、何谓信托公司“违背受托义务”？
背信运用受托财产罪是2006年6月由《刑法修正案(六)》第十二条增设的新罪名。自该罪名创设以来，实务中只有少数几个案例，被称为“沉睡”罪名。近期随着信托行业“爆雷”事件增多，出现了几个新的案件。在新的背信运用受托财产罪的案件中，辩护律师惊讶地发现，原来这个原本“沉睡”的罪名也可能演化为一个“口袋罪”！
何谓信托公司“违背受托义务”？通说认为本罪构成要件中“违背受托义务”包含法定义务的违反。也就是，除了违反当事人之间的约定义务之外，还违反了法定义务。有争议的是，这里的法定义务，究竟包括哪些层级的法律？在修正案征求意见过程中，有的部门和地方建议，在“违背受托义务”之后应当增加“违反国家有关规定”。如果有增加，则这个法定义务的违反有“国家有关规定”的限制。
但《刑法修正案（六）》最后的定稿，并未增加“违反国家有关规定”字样。有关机关工作人员在个人发表的文章中，认为“受托人应当遵守法律、行政法规、规章规定的法定义务以及与委托人约定的具体义务才真正构成受托义务的完整内容”。[黄太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(下)》，载《人民检察》, 2006(15)] 然分析该文，其并非对《刑法修正案（六）》的立法解释，也非司法解释或行政解释。本罪名因案例少，相比其它罪名而言，实际理论研究也不丰富。司法实践中该个人研究文章、个人的学理解释对背信运用受托财产罪的司法实践似乎有重大影响。近期的信托公司背信运用受托财产罪案例，也反映存在对于法定义务作宽泛解释的现象。
根据《刑法》第96条，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这是贯彻罪行法定的基本要求。本罪在适用时，若将部门规章认定为该罪的犯罪构成，应认为是不适当的。部门规章是行政部门颁发的管理文件，如果行政部门都可以设定刑法罪名中的刑事处罚门槛，则可能导致行政权力滥用和刑事手段的扩张，最终跟立法的本意相背。金融犯罪的司法实践中，这种情况在其它罪名中也有显现。[《金融犯罪辩护律师：违法发放贷款罪合规问题与刑事犯罪的边界》] 刑事手段扩张的情况一直受争议。
二、“非标”资金池（包括“非标”信托资金池）的监管：从允许到清理整顿，是一个典型的合规管理过程
到底如何看待信托公司的资金池，其是否属于违法或违规，关系到资金池业务是否构成背信运用受托财产罪的“违背受托义务”。资金池在我国金融行业的发展有一个复杂的历程，客观分析这个历程，对于理解金融机构的资金池业务、资金池产品的合规性有重要意义。
（一）“非标”资金池的产生
金融行业的理财资金池（绝大部分为“非标”资金池）较早产生于2006年。2006年5月15日，民生银行推出了国内首个以投资于信托计划为收益来源的人民币理财产品 — 民生银行非凡理财T计划。之后信托行业比较有名的、发行规模较大的“资金池”产品包括：平安信托“日聚金”、上海国际信托“现金丰利”、中融信托“汇聚金”等。
资金池在当时的条件下被视为金融创新。
（二）监管机构的默许、认可和管理
在当时，金融行业（包括信托业）的资金池，一度得到监管机构的默许、认可。
2011年6月24日，原银监会《关于印发王庆华纪委书记在商业银行理财业务监管座谈会上讲话的通知》（银监发[2011]76号）指出，资金池理财产品的特点是采取“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的运作模式，该文件要求“商业银行开展资金池类理财业务，应加强市场风险管控，高度关注市场风险、利率风险，应按公允价格做好池内资产的客观估值，科学测算每个理财计划的实际成本和收益，合理定价，并向风险管理部报告。”由此可见，在当时，主管机构对资金池产品是采取严格监管的措施，并非一概禁止。
原银监会要求各地银监局“请认真学习和贯彻落实，做好辖内银行业机构理财业务监管工作”。前述银行业机构包括信托公司。
2012年10月，监管部门对千亿级的信托资金池进行窗口指导，暂停新发资金池类信托计划的报备，存量产品暂不受影响。在2012年银监会起草未下发的一份针对资金池信托业务的文件中，对资金池信托业务（包括银信合作资金池信托业务）的定义、开展要求、内部管理等方面进行了规范，但并未禁止。监管部门对资金池信托产品表示默许态度。
2013年下半年以后，资金池信托迅猛发展。2013年6月14日，银监会下发《关于全国银行业理财信息登记系统（一期）运行工作有关事项的通知》，从产品申报、发行、存续和终止四个方面明确银行的信息登记责任，要求商业银行在产品募集起始日前10个工作日，对理财产品逐只报告。
在资金池资产配置方式上，监管层将理财资产的配置方式划分为三种，分别是：单一资产配置（一对一）、资产组合配置（一对多）和资产池配置（多对多）。说明监管层在实际操作中对银行业金融机构的资金池模式予以肯定和允许。
（三）清理整顿
2014年4月8日，原银监会发布《关于信托公司风险监管的指导意见》（99号文），要求做好资金池清理。
2014年5月13日银监会颁布《关于99号文的执行细则》规定有三条要求：一是必须尽快推进清理工作，不许拖延；二是不搞“一刀切”，而要各家信托公司依据自身实际，“因地制宜、因司制宜”，自主自行制定清理整顿方案；三是不搞“齐步走”，而要各家公司遵循规律，循序渐进，不设统一时间表，不设标准路线图，确保清理整顿工作不引发新的风险。
之后，原银监会颁布了一列清理整顿“非标”资金池的监管文件。
（四）《资管新规》的过渡期安排
2018年4月27日，四部门联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”），再次强调“金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。”（第15条）。
《资管新规》规定规范金融机构资产管理业务遵循的原则包括：坚持积极稳妥审慎推进。正确处理改革、发展、稳定关系，坚持防范风险与有序规范相结合，在下决心处置风险的同时，充分考虑市场承受能力，合理设置过渡期，把握好工作的次序、节奏、力度，加强市场沟通，有效引导市场预期。
与上述原则一致，《资管新规》规定，本意见实施后，按照“新老划断”原则设置过渡期，确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底（后延长至2021年底）。
三、信托公司过渡期之内开展的资金池业务符合监管的要求
《资管新规》规定：为接续存量产品所投资的未到期资产，维持必要的流动性和市场稳定，金融机构可以发行老产品对接，但应当严格控制在存量产品整体规模内，并有序压缩递减，防止过渡期结束时出现断崖效应。金融机构应当制定过渡期内的资产管理业务整改计划，明确时间进度安排，并报送相关金融监督管理部门，由其认可并监督实施，同时报备中国人民银行。
银保监会2018年8月17日发布的《信托函[2018]37号）》也有类似监管规定：为接续存量产品所投资的未到期资产，维持必要的流动性和市场稳定，信托公司可以发行存量老产品对接。该文件同时规定,“老产品的整体规模应控制在截至2018年4月30日的存量产品整体规模内…过渡期结束后，不得再发行或存续违反《指导意见》规定的信托产品”。
由此可见，信托公司在《资管新规》规定的过渡期内发行的存量产品，若符合规定，应认为是合规产品，并不违反监管规则。如果不违反监管规则，就不应认为是违法行为。在背信运用受托财产罪案件中，亦不应认为是违背受托义务。
四、结语
《刑法修正案(六)》（2006年6月29日）新增第一百八十五条之第一款背信运用受托财产罪以来，刑事处罚和现有金融监管规则之间的衔接，一直是高度争议的问题。因为这个原因，自该罪名正式入刑以来，全国法院很少有实际判例，学者称之为“僵尸立法”、“睡眠罪名”或“象征性立法”。由此可见，全国检察院、法院对该罪名的适用抱有极其慎重的态度。
信托公司若爆雷，涉及到众多投资人的利益，也是涉众型经济犯罪，因此处理起来应特别小心，注意风险可控。信托行业早期普遍存在资金池业务。若将信托公司资金池业务这种主要属于合规层面和行政监管层面的问题认定为刑事犯罪，则导致一大批企业涉罪。整个金融行业、资管行业会引起强烈震动，噤若寒蝉，人人自危，难以取得良好的政治效果和社会效果。（END）
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