刘艳红：《刑法修正案（十二）》重刑化反思

【编者按】

当初看到《刑法修正案（十二）（草案）》沿袭“扩大犯罪圈、加大处罚力度”的老路时，我就说过：“看到了国企民企不平等待遇的问题，但解决思路有点南辕北辙，非但不能约束伸向民营企业的有形之手，反而可能造成公权力的进一步滥用，民营企业的处境更加雪上加霜。”

正如参与立法的一位朋友所言：“完全无视国企与民企的巨大差异，特别是产权制度差异，照搬打击国企人员犯罪的立法逻辑到民营经济领域，简直无语。公权要是这样介入民企经营，简直灾难！”

我曾想写文章聊聊在哪些方面可能造成民营企业雪上加霜，应该怎样规定，才能让民营企业家安心，以搞活民营经济、促进良法善治。但有好心人提醒我，尽量少批评，安全第一。因此放弃了写作计划。

今天看到刘艳红教授的文章，说出了一些我想说的话，甚喜，遂节选部分内容转发。

（原文刊载于《法学评论》2024年第2期，标题为“轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以《刑法修正案(十二)》为视角”。

刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授

【正文】

《刑法修正案（十二）》重刑化反思：加大刑罚力度难以实现贿赂犯罪预期治理效果

虽然当下我国刑法是“重刑化与轻刑化并存的立法例”，但是，当个罪法定刑的配置违背了罪刑均衡的原则和要求时，尤其是对轻罪设置可能相对较重的刑罚时，这种重刑主义就值得警惕。从现行刑法颁行至今，十二部刑法修正案都呈现出重刑主义，《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪法定刑的修改也是这种重刑主义的体现。《刑法修正案（十二）》之所以修改提升四个贿赂犯罪的法定刑，其立法原意是“进一步健全完善惩治行贿的法律法规”，“系统治理行贿犯罪问题”，“进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用”。这样的立法原意无疑是好的，但是，是否需要通过加重贿赂犯罪的法定刑来达到对腐败犯罪的系统治理，则是需要深入思考的问题。

（一）刑法对贿赂犯罪加大处罚力度与落实“行贿受贿一起查”之间并没有逻辑联系

《刑法修正案（十二）》在“修改中坚持受贿行贿一起查，有针对性地对一些严重行贿情形‘从重处罚’，加大刑事追责力度。”因此，在贿赂犯罪的修改中，行贿罪的修改最令人瞩目。《刑法修正案（十二）》新增的对行贿罪从重处罚几种情形，在立法上不够明确，在理解上存在争议，这实际上并不利于对行贿罪的精准治理。行贿罪与受贿罪作为对向犯，虽然在司法实践中大多存在相互对应的关系，但这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，司法实践中存在大量仅有一方构成犯罪的情形，不能因为在刑事政策层面强调突出“坚持受贿行贿一起查”就将其一并纳入刑罚范围甚至拉高一方的刑罚强度，从而机械地将“行贿受贿一起查”等同于“行贿受贿同等罚”。首先，当前《刑法修正案（十二）》的价值导向虽然是落实“行贿受贿一起查”，但是这并不能直接推导出加大对行贿犯罪的处罚力度以及“行贿受贿同等罚”的正当性，两者在基本目的上本就存在差异，而“行贿受贿同等罚”甚至可能会削弱“行贿受贿一起查”的实际效果。基于目的视角分析，《刑法修正案（十二）》所落实的“行贿受贿一起查”，其目的是为了加强对行贿犯罪的打击，查出以往司法实践中被隐藏的行贿行为，而不是和以往一样偏重于打击受贿犯罪，这一设置的本意是严密刑事法网，但是严密刑事法网并不能被曲解为增加刑罚强度。“行贿受贿同等罚”的目的是增加刑罚强度来威慑潜在的犯罪行为，其本质上是通过增加严刑峻法来充分发挥刑罚的威慑力，但是刑罚的适用本身就具有边际效应，实证研究已经说明即使是最为严厉的死刑也不能做到完全杜绝犯罪，所以不能认为增加法定刑就一定能从源头遏制行贿受贿犯罪。有鉴于此，将行贿认为是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。“行贿受贿一起查”的本意是完善刑事制裁模式，并不能直接推导出“行贿受贿同等罚”所期待的增加刑罚强度的目的，两者在基础目的上本就南辕北辙，而在逻辑链条上并不具有承继关系，自然也就不能将其混为一谈。其次，在逻辑上将“行贿受贿一起查”与“行贿受贿同等罚”进行强行连接，可能片面加重行贿人的刑罚强度，不仅显失公平，还有损刑法的谦抑性原则。基于刑法谦抑性与公平性，“行贿受贿一起查”与“行贿受贿同等罚”之间并无必然联系，“如果绝对地要求对两者设置轻重相同的法定刑或者处以轻重相等的刑罚，则与罪刑相适应的刑法原则相悖”。行贿人虽然实施了行贿行为，但在多数情况下应该归咎于国家机关及其工作人员在日常工作之中出现疏漏。能够合理合法地通过正常程序获取正当利益的公民并不会实施行贿行为，坚持“行贿受贿同等罚”实际上变相加重了对行贿人的惩罚强度，有违刑法谦抑性，也背离了《刑法修正案（十二）》所期待的良法善治的目标，良法善治的价值理念也会因此难以融入立法目的和基本原则之中。事实上，行贿是轻罪而受贿是重罪，因而在刑罚处罚上轻重有别，这是各国刑法的基本共识。比如，日本刑法中受贿罪法定刑最高为7年，行贿罪为3年；美国模范刑法规定的受贿罪法定刑最高为5年，而行贿行为则属于轻罪，其法定刑最高为1年；俄罗斯联邦刑法中受贿罪的法定刑最高10年，行贿罪为8年；葡萄牙刑法规定受贿罪的法定刑最高为8年，行贿罪为3年。如此区别对待行贿与受贿，才能有针对性地对贿赂犯罪进行精准治理。总之，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但是不能因此就将廉洁制度建设的任务“平等地”分配给公民与国家机关，廉洁制度的建设任务应该依赖于国家机关而非普通公民，普通公民在行贿中大多属于不得已，不能为了打击受贿犯罪就反向打击行贿犯罪，坚持“行贿受贿同等罚”存在过度预防之虞，所以普通公民作为行贿人不应该受到与受贿同等程度的刑罚惩罚，而应该将行贿与国家公务人员受贿的刑事治理区分开来。最后，囿于《刑法修正案（十二）》在立法技术上存在的粗疏，其对行贿罪的修改存在争议，并且上述争议会在司法实践中被放大，因此在司法实践中本就难以做到“行贿受贿一起查”的情况下，如果坚持“行贿受贿同等罚”，则被错误裁判的行贿人将会面临更为严重的刑罚，公民的合法权利将会受到严重侵害。从立法技术的视角分析，行贿罪七种从重处罚情节的规定存在较多争议，比如“（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”，存在语义过于宽泛的不足，其中谋取职务、职级晋升的内涵是否仅限于“不合理的职务、职级晋升”就暂无定论，何为职务职级也众说纷纭，因此存在处罚范围过广的风险。类似的语义模糊之处也体现在“（一）多次行贿或者向多人行贿的”中的“或者”、“（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的”中的“监察、行政”以及“（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”中的“防灾救灾、社会保障、教育、医疗”中的具体领域的定义。在立法过程中，立法机关本应该将自由、正义、法治、秩序等价值理念作为衡量标准和逻辑起点，而《刑法修正案（十二）》则在具体制定的过程中没有完全遵循上述理念，导致立法出现疏漏。正是《刑法修正案（十二）》在立法技术上的粗疏导致司法机关在裁判过程中难以做到准确判断，在实现“行贿受贿一起查”的过程中本就存在争议，此时如果强行要求“行贿受贿同等罚”，实际上增加了错判的风险并容易导致难以挽回的损害后果。事实上，行贿人在整个行贿受贿过程中本就处于相对弱势的地位，因此在对其适用刑罚时需要尤为审慎，避免积极的一般预防理念下的物性刑法过度损害公民的合法权利，刑事立法的活性化趋势不能以损害公民合法权利为代价。既然在当前的司法实践中落实“行贿受贿一起查”已可能存在诸多争议，则更没有必要来强行推动“行贿受贿同等罚”，在立法技术尚不成熟之时，对于行贿人的定罪量刑应该尤为审慎，不宜动辄提升其刑罚强度，也不必苛求“行贿受贿同等罚”。

（二）加大行贿犯罪惩处力度，会导致贿赂双方之间订立攻守同盟，增加犯罪查处难度

此次《刑法修正案（十二）》修改的四个罪名中，行贿罪无疑是焦点，为此必须单独反思其修改是否合理。司法实践中，行贿方与受贿方的利益诉求并不完全一致，为了遏制损害后果日趋严重的贿赂犯罪，则应该从内部攻破行贿受贿方的“利益堡垒”，而不是因为严刑峻法导致行贿方与受贿方之间成立攻守同盟。换言之，《刑法修正案（十二）》中对于贿赂犯罪的修改，虽然强调了“行贿受贿一起查”的目的诉求，但这不能直接等同于通过“行贿受贿同等罚”的方式来实现对贿赂犯罪的治理。与之相反，在具体的治理手段的选择上，应该结合司法实践的现实情况来调整手段与方式，中国刑法的未来发展方向应该是自由刑法而非安全刑法，所以在治理手段的选择上，也应该实事求是地选择合适贿赂犯罪治理现状的手段，回归到刑法理性主义，避免违背客观规律的治理方式在制裁贿赂犯罪时取得反效果。首先，加大行贿犯罪的惩处力度乃至于要求“行贿受贿同等罚”不符合司法实践的客观规律，不具有实际可行性，强行提高针对行贿犯罪的惩罚力度只会起到事倍功半的效果。事实上，根据裁判文书网的案件数量统计显示，从1997年现行刑法施行到2023年底，关于受贿罪的裁判案例数量为108338件，与之相对，行贿罪的裁判案例数量为23677件，后者案件数量只是前者的20%略多。在此情况下，即便是对“行贿受贿同等罚”，也不可能做到两个罪名之间绝对对应。换言之，“行贿受贿同等罚”所期待的“在惩处一个受贿案件的同时惩处对应的行贿案件”的理想情形实际上是空中楼阁，这种设想既不尊重客观规律也不具有实际效用。在多数贿赂案件中，行贿人都是最终案发以及证据收集的重要助力，尤其是当行贿人居于绝对不平等地位时，行贿人更倾向于通过检举揭发来减轻自身罪行。鉴于此，域外大多通过辩诉交易的模式来减少行贿罪的定罪量刑，基于对实质正义的内在要求来惩治贿赂犯罪，降低整体的贿赂案件发生率，而我国则倾向于通过认罪认罚从宽来鼓励行贿人主动交代，尤其鼓励行贿人在被追诉前主动交待行贿行为来获得从宽处罚，从而增加贿赂犯罪案件的侦破率。在贿赂案件中，行贿案件的数量在客观上必然低于受贿案件的数量，比如根据裁判文书网的数据显示，行贿罪的案件数量仅占到受贿罪案件数量的21.9%，这是通过大数据所得出的客观规律。鉴于此，在司法实践中苛求“行贿受贿同等罚”本就不具有现实可能性，加大行贿犯罪的惩处力度反而可能会因此挫伤行贿人认罪认罚以及检举揭发的积极性，导致更多的贿赂犯罪案件无法被发现，而这显然和《刑法修正案（十二）》的设立初衷背道而驰，无法实现打击贿赂犯罪的初始目标。其次，加大行贿犯罪的惩处力度可能会反向给惩治贿赂犯罪的司法实践创设新的风险，当行贿人所遭受的惩处力度增加时，其可能会基于自保的错误理念而与受贿人达成“攻守同盟”，而这无疑给司法机关的侦破工作造成了困难。对于行贿人而言，其进行行贿行为大多并非出自其本意，其和受贿人天然分属不同阵营，所以司法机关在定罪量刑时应该遵循各个击破原则，而“行贿受贿一起查”本质上是希望通过打击行贿进而“顺藤摸瓜”地惩治贿赂犯罪，从而斩断贿赂犯罪的整体利益链条，所以各个击破原则与“行贿受贿一起查”理念并不冲突，反而是“行贿受贿同等罚”可能会将行贿人推至受贿人的利益阵营。在司法实践中，行贿人与受贿人达成“攻守同盟”大多是源于受贿人的恐吓，比如在钟某甲受贿案中，钟某甲唯恐败露，对行为人钟某乙威胁说“行贿受贿要判刑”，尔后两人相互串通，钟某甲给钟某乙写了一份出卖旧房的假卖据，用以掩藏行贿证据。在这类案件中，行贿人实际上居于两者关系中的弱势地位，此时加大对行贿人的惩罚力度，会反向促使其抗拒提供行贿犯罪的证据，不利于案件的侦破。如果对行贿人不增加过度的惩罚强度，反而有利于鼓励行贿人进行检举揭发，从而帮助司法机关侦破案件。在陈某友受贿案中，陈某友供述其退钱的动机是害怕被查，事情败露，所以在退钱时要求行贿人今后不要提及此事，有订立攻守同盟、掩人耳目之嫌。由此可见，在贿赂案件中，当行贿人存在检举揭发、认罪认罚等减轻刑罚的路径时，受贿人也会产生不安全感，并会因此退赔赃款，减少贿赂犯罪的损害后果，这无疑是对受贿人的“无声威慑”，而在法国的司法实践中，因顺从索要而支付受贿款项的行为人甚至可以在事后以民事诉讼的方式申请赔偿，所以对于行贿人不宜过度增加其刑罚强度，更不能机械地推行“行贿受贿同等罚”。总之，在司法实践之中，行贿人和受贿人虽然都涉及犯罪，但是两者的利益诉求与所处地位并不完全相同，如果机械地推动“行贿受贿同等罚”，只会促使行贿人与受贿人结成“攻守同盟”，并不利于贿赂案件的侦破，更无法落实《刑法修正案（十二）》的设立初衷，而只有尊重客观规律，从内部攻破行贿人与受贿人的攻守同盟，才能准确高效地发现并规制贿赂犯罪，取得比加大行贿犯罪的惩处力度更好的治理效果。

（三）治理单位贿赂犯罪应从企业内部推动其依法合规经营，而不是大幅度提升法定刑

除了行贿罪，《刑法修正案（十二）》修改的另外三个罪名都属于单位贿赂犯罪，即单位受贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪。现行刑法施行后至十二部刑法修正案的颁行，刑事立法一直在严密贿赂犯罪的罪名体系并加大对贿赂犯罪的惩治力度，但是贿赂犯罪仍层出不穷。这说明腐败治理是一项系统工程，不是单靠刑事手段并加大惩罚力度就可以完成的。对于单位贿赂犯罪，从诉源治理的角度来看，结合我国当下如火如荼进行的刑事合规改革和宽严相济的刑事政策之要求，应该大力推动已经实施或有可能实施贿赂犯罪的单位进行企业合规改革，激发企业合规主动性，从制度上促使它们依法合规经营，从源头上治理腐败犯罪，可能成效更为显著。2021年6月，最高检、司法部、财政部、生态环境部、国务院国资委、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国贸促会九部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，宣告着我国企业合规改革的试点工作正式启动。迄今为止，企业合规改革已进行了近四年，“截至2023年9月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件7815件”，“对整改合规的2898家企业、6102人依法作出不起诉决定。”司法实践中，针对单位贿赂犯罪也有很多案件采用了合规不起诉，并在充分发挥合规激励效应的基础上夯实企业内部制度建设，从根源上推动腐败治理。单位贿赂犯罪的参与主体以往是检察院，随着合规改革的纵深推进，现在法院也越来越多参与企业合规改革。检察院参与的企业贿赂犯罪合规案件相对比较多。比如，某公司单位行贿合规不起诉案中，某公司在承接建设项目时，原法定代表人曾多次给予相关单位领导财物共97万余元，企图在工程承接、关系协调、增加投资等方面得到关照，后该案被移送审查起诉。检察院对该企业启动了刑事合规程序，考察期满后，根据合规整改效果，检察机关依法对该涉案企业作出不起诉决定，同时对企业原法定代表人则以涉嫌单位行贿罪提起了公诉。再如，某置业有限公司单位行贿合规不起诉案中，该公司负责全面工作的曹某某指使他人向某产业有限公司原负责人蔡某某承诺给予1300万元的回扣，以此达成两家公司签订2.62亿元房产购置合同的目的，后分5次完成。案发后，该公司采取有效措施进行整改，主动申请企业刑事合规监督考查，经评估合格，检察院对其作出不起诉决定。随着2023年人民法院逐步参与涉案企业合规改革，也相应出现了一些法院参与单位贿赂犯罪的合规案例。比如，在赣榆某建设工程有限公司及被告人刘某、李某单位行贿案中，连云港赣榆区法院联合赣榆区检察院积极探索企业合规实质审查制度的落实，通过现场核查、监督考察及座谈走访，赣榆区法院对公诉机关出示的《第三方组织考察报告》予以采信、对公诉机关提出的“涉案企业案发后积极开展合规工作”予以确认、对公诉机关提出对涉案企业及涉案人员从轻处罚、适用缓刑的量刑建议予以支持。这些单位贿赂犯罪的合规案件，采用单位犯罪的分离责任原则，对于该处罚的自然人进行刑事追责，对于单位则适用合规不起诉，既稳住了涉案企业的正常生产经营活动，又保护住了员工的生计，还给了企业重新改过的机会。之前刑法规定的单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪的法定最高刑都是三年或五年，这样的刑期意味着这几个罪名都属于轻罪，而单位轻罪案件是符合刑事合规改革要求的典型案件。然而，《刑法修正案（十二）》的修改使得单位受贿罪和单位行贿罪的法定最高刑都提高到了十年，它们由轻罪变成了重罪，罪质发生了变化，这对于推动单位贿赂犯罪展开合规改革来说是不利的，因为重罪合规严格来说是违反罪刑法定和罪刑均衡原则的。贿赂犯罪是常见的单位犯罪，企业合规具有从根本上消除漏洞、预防犯罪风险的功能，对单位贿赂犯罪进行合规，这已成为国际社会的通行做法。在英国，起草《英国反贿赂法》（Bribery Act）的委员会认为，商业企业处于消除贿赂危害或风险的最佳地位，目前无论是刑法还是民法都无法有效打击商业企业允许其职员进行贿赂。鉴于此，与其事后打击，不如选择一种合规的模式来要求其予以贯彻，将义务转移给企业自身。这里预防的仅仅是行贿而不是受贿。对于企业如何去履行义务，英国巧妙地运用了举证责任倒置的原理，通过合规建立企业内部的伦理准则与制度建设，以有效改善企业的社会责任水准。在美国，司法部副部长保罗·麦纳提（Paul MeNulty）曾经在2009年的一次主旨发言中指出“如果你认为合规中的花费过多，请试试不合规看看。”在德国，一项针对德国已公开上市公司遵守《德国公司治理规则》（the German Corporate Governance Code， GCGC）的研究表明，那些更好遵守该规则的公司享受着资本市场9%的定价溢价，且股票表现提升了10%。对单位贿赂犯罪建立合规体系，不仅有助于预防贿赂犯罪且通过对公众舆论的安慰作用，还有助于提升企业公信力、助力企业经济发展。正如美国2002年的SOX法案表明，过度犯罪化或者重刑化的刑事立法模式并不能实现抑制单位犯罪的目的，相反，这种立法使得宪法保护的有关审判的权利（认罪答辩的权利）持续受到伤害。因此，我国刑法对单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪的法定刑增加，并不必然有助于遏制单位贿赂犯罪，相反可能因不属于轻罪案件而难以开展合规整改、进入诉讼程序，浪费司法资源。对单位贿赂犯罪进行企业合规而不是重刑追责，是国际社会治理商业贿赂或腐败犯罪的通行且极为有效的做法。总之，单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪是纯正的单位犯罪或纯正单位犯罪的对向犯，是企业生产经营中涉及的以追求经济效益为目的的犯罪行为，其并不直接侵害个体权益。反贿赂合规整改可以修复受损的法益，结合保护民营经济的政策支撑和司法保护倾向，企业倾向于建立反贿赂合规体系，避免刑罚的负面效应。通过企业合规改革，实现从刑事治理“‘单一中心、单方强制、片面威慑’向‘多元主体、多方协商、激励制约相融’的治理模式变革”。伴随企业合规责任论的兴起，该类单位犯罪构建合规体系是大势所趋。《刑法修正案（十二）》对单位贿赂犯罪重刑化的修改，对推动我国企业合规改革，建立企业内部的贿赂预防体系其实是不利的。需要说明的是，对单位贿赂犯罪适用企业合规改革的上述分析，其基本观点和思路也同样适用于前述基于民营企业保护而修改的三个背信犯罪的罪名。简言之，对于前述非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体及其类似的背信等民营企业内部的腐败行为，同样也应该大力推进企业合规改革，而不是通过入罪化解决经济纠纷。

结语：轻罪时代应谨慎犯罪化尽量轻刑化

当前我国犯罪治理早已迈入轻罪时代，在犯罪治理过程中，不能延续之前传统的泛刑化与重刑化思路，应谨慎地通过刑事立法展开犯罪化治理。在刑事立法的过程中，应该对轻罪尽量实现刑罚的轻缓化，从而充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，防止过度犯罪化对公民个人和民营企业的发展造成不必要的阻碍。轻罪时代虽然应该秉持严而不厉的刑法结构，但这并不意味着可以混淆刑事制裁与行政违法之间的界限，法秩序统一的前提是承认部门法的独立性，刑事处罚与行政处罚并行不悖，如果刑事立法过严而导致入罪门槛过低，那么就会导致刑法与行政法和民法之间界限模糊，为此应该在刑事立法过程中坚持谨慎犯罪化。轻罪时代在刑罚设置上应该坚持轻缓化，从而与轻罪罪名设置相适应，轻罪时代虽然采用重刑化与轻刑化并存的刑法结构，但是重刑主要适用于传统的重罪，而新增设的轻罪则主要采用轻刑主义。刑罚应坚持轻缓化与刑事立法的未来发展方向相契合，未来我国刑事立法应奠定犯罪圈的合理化与刑罚的轻缓化的发展方向，进而为刑法的再法典化奠定发展基调，防止重刑化与泛刑化的低效刑事立法浪费立法资源，避免出现罪刑失衡的刑事治理危机。