案例普法|学会正当防卫，必要限度不吃亏

随着今年春节档由张艺谋执导的电影《第二十条》上映，再次引发了人们对于“正当防卫”这一议题的热议，电影讲述了基层检察官韩明、吕玲玲顶住重重阻力，追根溯源还原案件真相，只为守护公平正义底线的故事。

电影《第二十条》剧照（来源： 网络）

作为一部现实主义题材的电影，影片以平凡生活中的普通人视角切入，通过一系列贴近生活的案件情境，进一步引起社会大众对正当防卫制度中所蕴含的法理与情理的思考。

电影《第二十条》剧照（来源：网络）

然而电影终将落幕，但电影中的故事却时时可能发生在我们自己身上，随着“山东辱母案”“昆山反杀案”等案件被广泛关注，似乎《刑法》第二十条这一“沉睡条款”被唤醒，越来越多正当防卫者的合法权益被保护，越来越多见义勇为者的路见不平被认可，那么在日常生活中，如何判断一个行为是否构成正当防卫，从而更好地保护自己的权益呢？

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律师意见

2016年，从网上曝光的“山东辱母案”（于某故意杀人案）开始，随着法学界、司法界以及广大网民的发声，人们开始广泛关注正当防卫。而2018年的江苏昆山街头持刀杀人案被定性为正当防卫，可以说是对以往司法实践中僵化理解正当防卫的一次纠偏，说此案具有划时代意义也不为过。

判断一个行为是否属于正当防卫，要看它是否符合正当防卫的构成要件。按照司法实务界的通说，正当防卫应当符合五个条件，这五个条件缺一不可。第一，从防卫起因上看，必须存在现实的不法侵害，此为正当防卫的前提条件，即没有不法侵害就不可能有正当防卫；第二，从防卫时间上看，不法侵害必须正在进行；第三，从防卫意识上看，防卫人认识到不法侵害正在进行且防卫行为是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害；第四，从防卫对象上看，必须针对不法侵害者本人进行防卫；第五，从防卫限度上看，必须没有明显超过必要限度，没有造成重大损害。

是否构成正当防卫，是一个具体规范判断，下面将举例说明何为正当防卫。

1

有人打我，我就打他，把他打伤了，这算“正当防卫”吗？

在日常生活中，我们经常遇到这样的情况，甲乙两个人发生口角，甲先动手打了乙一下，乙就还手打甲一下，一来二去，随后两个人打在一起，造成乙将甲打成轻伤以上的结果。笔者在这里提醒一下各位读者，在司法实践中，通常这样的案件会被作为斗殴予以处理，而斗殴不是正当防卫。如果斗殴造成了轻伤、重伤、死亡的结果，可能会成立故意伤害罪或者故意杀人罪。当然，这仅指一般情况，现实生活千变万化，具体案件的具体情况各不相同，必须做具体的分析，并非均用斗殴来处理类似案件。

2

“我”和有矛盾的甲在路口相遇，“我”看见他手里拿着一块板砖向“我”走来，以为他要打“我”，“我”就冲过去将甲打倒在地，在厮打过程中，造成甲重伤。后经查明，甲拿板砖只是为了砸核桃，并非要伤害“我”。“我”的行为是否成立犯罪？

“防卫人”以为存在不法侵害，但事实上没有不法侵害，此类情况的法律术语叫作“假想防卫”。值得注意的是，假想防卫不是正当防卫，假想防卫符合过失犯罪构成要件的，按照过失犯罪处理。上述案件即是典型的假想防卫，“我”基于错误的认识将甲打成重伤，具有过失，应该以过失致人重伤罪判处刑罚。

3

“我”和甲有矛盾，甲趁“我”不注意，在背后偷袭“我”，将“我”打得鼻青脸肿后逃跑，“我”气疯了，拼命追上甲，狠狠揍了甲一顿，造成甲两根肋骨骨折，经法医学鉴定属于轻伤二级，“我”构成正当防卫吗？

此种情形不能成立正当防卫。正当防卫的构成要件之一是不法侵害正在进行，甲对“我”确实进行了不法侵害，但是他打“我”一顿就逃跑了，意味着不法侵害已经结束，“我”对甲的殴打已不再具有防卫性质，而属于报复行为。法律禁止公民个人的私人报复。针对甲对“我”的殴打行为，“我”该如何寻求救济呢？“我”应该向公安机关报案，用法律的手段保护自己的合法权益，若甲将“我”打成轻伤以上，则甲构成故意伤害罪，依法应受刑罚处罚，若不构成轻伤，则公安机关会根据治安管理处罚法对甲进行行政处罚，同时，“我”也可以向法院起诉，请求法律判令甲对我进行民事赔偿。

4

王小甲是村中一霸，经常欺负“我”，“我”天天想“教训”他，但“我”怕偿命怕坐牢，偶然听说正当防卫不负法律责任，“我”计上心来，故意骂王小甲是个怂包，让他打我，“我”拿事先准备好的菜刀将他砍死。“我”构成正当防卫吗？

这种为了侵害对方，故意引诱对方对自己实施不法侵害，进而以正当防卫为借口侵害对方的行为，属于防卫挑拨，而防卫挑拨不是正当防卫，符合相关犯罪构成要件的，依法按相应的犯罪追究刑事责任。之所以这样规定，是因为“我”先有了犯罪故意，同时因为我的先前行为——故意挑衅，引起了王小甲的侵害行为，“我”的挑衅行为也是犯罪的一部分，所以不能成立正当防卫，在此案件中，“我”成立故意杀人罪。

5

“我”抓住了在我家偷东西的小偷，把他打残了，这构成正当防卫吗？

我们知道，行使防卫权不仅是为了防止人身遭受损害，也是为了防止财产遭受不法侵害，那么对于在“我”家正在对“我”的财产实施不法侵害的小偷，“我”当然有防卫权，但是把他打残，是否构成正当防卫呢？关键在于“我”的防卫行为是否超过了必要的限度。如果小偷在被“我”发现后，没有对“我”进行攻击，仅仅是想逃跑，那么将其打残，就超过了必要的限度，“我”成立故意伤害罪。但是，如果小偷在发现“我”之后，不是或不仅仅是想要逃跑，还对我实施了暴力，严重危及了我的人身安全，那么我在防卫的过程中将其打残，成立正当防卫。提醒大家需要特别注意的是：通常情况下，相较于对财产和人身权益的保护而言，刑法更注重保护人身利益。

电影《第二十条》剧照（来源：网络）

法条链接

《中华人民共和国刑法》

第二十条第一款为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

本篇作者：刘冠男律师，曾任河北省承德市人民检察院员额检察官、承德市纪委监委干部。现为专职律师，执业方向为刑事诉讼、公司企业的刑事合规、反舞弊顾问、经济纠纷等。

作者简介

主编：付晓雷

前北京某法院法官，现律师、仲裁员、北京百恩小额借贷纠纷调解中心主任、北京速执律师事务所创始人、快手抖音等百万法律粉丝达人。专注强制执行业务，对法拍房、不良资产业务精通。

副主编：国培源

北京广播电视台新闻中心主持人、新闻评论员，曾任法治进行时主编、《五星夜话》制片人、《锐观察》制片人，曾多次获得中国新闻奖，中国法治新闻奖，中国政法大学光明新闻学院客座教授，1988年毕业于中国政法大学，1998年北京大学法学院硕士。

内容简介

主编在快手、抖音开直播遇到大量法律咨询，很多人因为不懂法律常识吃了亏。主编将直播中常见的法律问题汇总后，邀请了实战经验丰富的律师、法官、检察官、公证员、学者一起撰写本书。为了让普通大众能读得清楚、看得明白，本书的语言通俗易懂，力求实用。全书分为三部分：

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内容来源：第七编辑部

编校排版：信息中心

审核签发：社办